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Appellationsgericht
als Verwaltungsgericht
Dreiergericht
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VD.2018.236
URTEIL
vom 10. Mai 2019
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr.
Claudius Gelzer, Dr. Annatina Wirz
und
Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegner
Kantonale Fachstelle für
öffentliche Beschaffungen
Münsterplatz 11, 4001 Basel
B____ Beigeladene
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen den Zuschlagsentscheid
des Bau- und Verkehrsdepartements vom 14. November 2018 bzw. den weiteren
Entscheid vom 4. Dezember 2018
betreffend Submission:
Sonderbauwerke Etappe 3, BKP 232 Schaltgerätekombination (offenes Verfahren
nach GATT/WTO)
Sachverhalt
Das Bau- und
Verkehrsdepartement (BVD) als Bedarf- und Beschaffungsstelle schrieb am 18.
August 2018 den Bauauftrag betreffend "Sonderbauwerke Etappe 3, BKP 232
Schaltgerätekombination“ im offenen Verfahren im Kantonsblatt sowie auf
www.simap.ch aus. Die Beschaffung umfasst die Herstellung einer Schaltgerätekombination
für Sonderbauwerke der Kanalisation, die Lieferung und Montage einer Aussenkabine,
einer Messeinrichtung und eines Steuerschrankes sowie die Lieferung einer Anreih-Schaltgerätekombination.
Innert der gesetzten Frist gingen unter anderem die Angebote der A____
(Rekurrentin) sowie der B____ (Beigeladene) ein. Am 21. November 2018 wurde der
Zuschlag an die B____ publiziert. Auf entsprechendes Gesuch der Rekurrentin hin
begründete ihr das BVD mit Schreiben vom 4. Dezember 2018 die
Nichtberücksichtigung ihres Angebots.
Gegen den
Zuschlagsentscheid vom 14. November 2018 bzw. den weiteren Entscheid vom 4.
Dezember 2018 des BVD richtet sich der Rekurs der Rekurrentin vom 14. Dezember
2018, mit dem sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen
Zuschlags und die Rückweisung der Sache an die Vergabestelle mit der Weisung
beantragt, unter Respektierung der diesbezüglichen Weisungen des Verwaltungsgerichts
einen neuen Zuschlag auszufällen. Eventualiter beantragt sie die Feststellung
der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügungen. Mit Verfügung vom 18.
Dezember 2018 erkannte der Instruktionsrichter im Sinne des Verfahrensantrags
der Rekurrentin dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zu und untersagte
der Vergabestelle vorsorglich, mit der Zuschlagsempfängerin einen Vertrag über
den Gegenstand der Ausschreibung Sonderbauwerke Etappe 3, BKP 232
Schaltgerätekombination abzuschliessen. Gleichzeitig lud er die Zuschlagsempfängerin
zum Verfahren bei. Mit Vernehmlassung vom 31. Januar 2019 beantragt das BVD die
kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat die Rekurrentin mit Replik vom
1. März 2019 unter explizitem Verzicht auf die Durchführung einer Verhandlung
an ihren Rechtsbegehren festgehalten. Mit Duplik vom 29. März 2019
hält das BVD an seinen Rechtsbegehren gemäss Vernehmlassung vollumfänglich
fest.
Die Einzelheiten
der Parteistandpunkte sowie die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für den
Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende
Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.
1.1 Gemäss
§ 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über
öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann
gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das
Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses
ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 99 des
Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nicht berücksichtigte
Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei
dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten
oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens
führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen
das schutzwürdige Interesse an der Rekursführung (vgl. BGE 141 II 14 E. 4
ff. S. 27 ff.; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.1). Falls ihre
Rügen begründet sind, hat die Rekurrentin eine realistische Chance auf den
Zuschlag, womit ihre Legitimation zu bejahen ist. Auf den innerhalb der
zehntägigen Rekursfrist gemäss § 30 Abs. 1 BeschG nach Zustellung des weiteren
Entscheids im Sinne von § 27 Abs. 2 BeschG vom 4. Dezember 2018
fristgerecht eingereichten Rekurs ist insgesamt einzutreten.
1.2 Das
Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz
(VRPG, SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach
§ 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig
festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen
unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder
verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen
Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art.
16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
[IVöB, SG 914.500]; vgl. VGE VD.2018.10 vom 27. Oktober 2018 E. 1.3, VD.2014.263
vom 17. Juni 2015 E. 1.3).
2.
2.1 Gemäss
Ziffer 2.10 der Ausschreibung vom 18. August 2018 beurteilte sich der Zuschlag nach
dem Zuschlagskriterium Preis (Zuschlagskriterium 1) mit einer Gewichtung von
50%, dem Zuschlagskriterium Referenzauftrag Anbieter (Zuschlagskriterium 2) mit
einer Gewichtung von 25% und dem Zuschlagskriterium Referenzauftrag Schlüsselperson
Projektleiter (Zuschlagskriterium 3) mit einer Gewichtung von ebenfalls 25%.
Beim Zuschlagskriterium Preis hat die Rekurrentin
mit einer Offerte von CHF 242‘607.– das günstigste Angebot gemacht. Die
Beigeladene hat zum Preis von CHF 296‘098.90 offeriert. Dies ergab für die Rekurrentin
beim Zuschlagskriterium unter Berücksichtigung der Gewichtung 2,5 Punkte und
für die Beigeladene 1,7 Punkte. Beim Zuschlagskriterium Referenzauftrag
Anbieter wurde ein in den letzten fünf Jahren bereits ausgeführter
vergleichbarer Referenzauftrag des Anbieters verlangt. Aufgrund der Auskünfte
der von der Rekurrentin genannten Referenzperson über die Ausführung des
angegebenen Referenzauftrages kam die Vergabebehörde zum Schluss, die
Rekurrentin zeige, dass sie die Anforderungen erfülle, was folglich zur
Bewertung mit drei Punkten führe. Demgegenüber attestierte sie der Beigeladenen
aufgrund der Ausführungen der angegebenen Auskunftspersonen eine ausgezeichnete
und saubere Umsetzung des Projekts, was zu einer Gesamtbewertung mit fünf
Punkten führte. Unter Berücksichtigung der Gewichtung erhielt die Rekurrentin
beim Zuschlagskriterium 2 0,75 und die Beigeladene 1,25 Punkte.
Beim Zuschlagskriterium Referenzauftrag
Schlüsselperson Projektleiter wurde ein Referenzauftrag unter Beteiligung des
Projektleiters in derselben Funktion aus den letzten fünf Jahren verlangt. Die Vergabebehörde
hat zur Begründung der Vergabe festgehalten, dass die beiden von der
Rekurrentin hierfür angegebenen Auskunftspersonen trotz mehrmaliger
Kontaktnahme nicht hätten erreicht werden können. Es hätten daher keine Angaben
zur Schlüsselperson der Rekurrentin gemacht werden können. Das
Zuschlagskriterium 3 habe bei der Rekurrentin daher mit null Punkten bewertet
werden müssen. Demgegenüber hätten die beiden von der Beigeladenen angegebenen
Auskunftspersonen die Schlüsselpersonen mit Bestnoten beurteilt und explizit
gelobt. Sie hätten die Zusammenarbeit als problemlos beschrieben. Die
Ausführung sei durch einen sehr guten persönlichen Einsatz und eine lösungsorientierte,
innovative Vorgehensweise geprägt gewesen. Schliesslich seien die besprochenen
Auflagen und Ausführungen verlustfrei umgesetzt worden. Daraus folgte eine
Bewertung der Beigeladenen beim Zuschlagskriterium 3 mit fünf Punkten und unter
Berücksichtigung der Gewichtung mit 1,25 Punkten.
In der Gesamtbewertung erreichte die
Beigeladene somit 4,20 und die Rekurrentin 3,30 Punkte.
2.2 Mit
ihrem Rekurs beanstandet die Rekurrentin die Bewertung des Zuschlagskriteriums
1 nicht. Angefochten wird von ihr primär die Bewertung des Zuschlagskriteriums
3.
2.2.1 Bezüglich
des Zuschlagskriteriums 3 betreffend Referenzauftrag Schlüsselperson Projektleiter
macht die Rekurrentin mit ihrem Rekurs geltend, der von ihr vorgelegte
„Referenzauftrag Schlüsselperson Projektleiter“ erfülle sämtliche Anforderungen
der Vergabestelle vollumfänglich und ihre Schlüsselperson sei bestens
qualifiziert, weshalb ihr richtigerweise die Maximalnote von 5 Punkten hätte zugebilligt
werden müssen. Die von ihr angegebenen Auskunftspersonen hätten die
Schlüsselperson Projektleiter nicht weniger gelobt als die Auskunftspersonen
der Beigeladenen deren Schlüsselperson. Aufgrund ihrer Behauptung, dass sie die
Auskunftspersonen der Rekurrentin „trotz mehrmaliger Kontaktaufnahme“ nicht
habe erreichen können, sei sie nicht befugt gewesen, dem betroffenen Anbieter
die materielle Beurteilung des Referenzprojekts zu verweigern und sein Angebot
im betreffenden Zuschlagskriterium mit der Note 0 zu sanktionieren. Zudem
präzisiere die Vorinstanz ihre Behauptung in keiner Weise und erläutere nicht
einmal, wie oft sie versucht habe, die beiden Auskunftspersonen der Rekurrentin
zu kontaktieren und auf welchem Wege dies geschehen sei. Sie habe zu den in Frage
stehenden Auskunftspersonen und ihren Telefonnummern vollständige Angaben
gemacht. Bei den beiden angegebenen Auskunftspersonen habe es sich um
Mitarbeiter eines schweizerischen Grossunternehmens gehandelt, sodass es für
die Vergabestelle ein Leichtes gewesen wäre, sich im Unternehmen über den
Verbleib der beiden Mitarbeiter zu erkundigen, wenn sie nicht erreichbar
gewesen sein sollten. Vielleicht seien sie in den Ferien, krank oder anderswo
im Einsatz gewesen. Soweit die Vergabestelle selbst diesen Minimalaufwand nicht
hätte erbringen wollen, so wäre sie nach Treu und Glauben jedenfalls
verpflichtet gewesen, die Nichterreichbarkeit der Auskunftspersonen dem
Anbieter zu melden, damit dieser Gelegenheit erhalten hätte, ihr behilflich zu
sein, den Kontakt zur Referenzperson herzustellen. Schon unter dem
Gesichtspunkt eines effektiven Rechtsschutzes könne es daher nicht angehen, sie
nur wegen der angeblichen Nichterreichbarkeit der Auskunftspersonen mit der
Note 0 zu sanktionieren.
2.2.2 Mit
ihrer Vernehmlassung vom 31. Januar 2019 anerkennt die Vergabebehörde, dass der
Rekurrentin beim Zuschlagskriterium 3 richtigerweise ein Punkt hätte erteilt
werden müssen. Gemäss der Skala erfolge die Bewertung mit einem Punkt, wenn das
Angebot bezüglich des jeweiligen Zuschlagskriteriums unklar sei, nicht der
Aufgabe entspreche oder keine Angaben dazu enthalte. Dies ändere aber im
Ergebnis nichts an der Gesamtbewertung.
Den Rügen der Rekurrentin hält die
Vergabebehörde entgegen, bei dem als Zuschlagskriterium 3 verlangten
Referenzauftrag zur Bewertung der Qualifikation der Schlüsselperson des
Projektleiters hätten zur Überprüfung zwei Auskunftspersonen in den
Ausschreibungsunterlagen angegeben werden müssen. Die Anbieter seien im
Dokument zu den Unternehmensangaben ausdrücklich darauf hingewiesen worden,
dass die Auskunftspersonen während der Prüfungsphase der Offerten erreichbar
sein müssten. Die Vergabestelle versuche bei den verschiedenen Angeboten jeweils
eine Auskunftsperson zu erreichen. Sie verweist dabei auf ihr Protokoll
Referenzabfrage (act. 6/10). Daraus ergibt sich, dass die erste Referenzperson
insgesamt fünf Mal (zweimal am 15. Oktober 2018, einmal am 16. Oktober 2018 und
zweimal am 22. Oktober 2018) und die zweite Referenzperson insgesamt vier Mal
(zweimal am 15. Oktober 2018, einmal am 16. Oktober 2018 und einmal am 22.
Oktober 2018) telefonisch nicht hat erreicht werden können. Ergänzend führte
die Vergabebehörde aus, beim Versuch der Kontaktaufnahme sei sie meistens zum
Sekretariat umgeleitet worden, welches jeweils bestätigte habe, dass die Auskunftspersonen
grundsätzlich anwesend seien. Trotz Mitteilung des Grundes des Anrufes
gegenüber dem Sekretariat der Auftraggeberin des Referenzprojekts sei keine
Rückmeldung der Auskunftspersonen erfolgt. Sie habe damit einen erheblichen
Aufwand betrieben und ihre Entscheidung, mangels der Erreichbarkeit beider
Auskunftspersonen die Referenz als nicht beurteilbar zu bewerten, sei daher völlig
verhältnismässig. Eine gut instruierte Auskunftsperson hätte gerade vor dem
Hintergrund des entsprechenden Hinweises in den Ausschreibungsunterlagen sich
die Mühe gemacht, sich zurückzumelden, um die Fragen zu beantworten.
2.2.3 Wie
das Verwaltungsgericht immer wieder erwogen hat, ist der Nachweis der Erfüllung
der Zuschlagskriterien grundsätzlich Sache der Anbieter (vgl. VGE VD.2016.175
vom 16. Dezember 2016 E. 3.3.1, VD.2016.69 vom 20. Juli 2016
E. 5.4.3.5, VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2). Zwar gilt
im Submissionsrecht wie allgemein im Verwaltungsrecht der Untersuchungsgrundsatz
(BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495). Wie die Vergabebehörde mit ihrer
Vernehmlassung aber zu Recht geltend macht, ist sie nicht verpflichtet, von
Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben
der Anbieter zu vervollständigen (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495 mit Hinweis auf Gebert, Stolpersteine im
Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht,
Zürich 2010, S. 343, 368; VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.3.1). Die
Vergabestelle trifft daher keine Pflicht, bei mangelnden Nachweisen oder
Einreichung ungeeigneter Referenzen nachzufragen (Gebert, a.a.O.; VGE VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2
mit Hinweis auf Galli/Moser/Lang/Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013,
Rz. 573 bezüglich Eignungsnachweise; vgl. auch BVGer B-7383/2008 vom 14.
Januar 2009 E. 3.2.2.3). Es ist Sache der Anbietenden, sich vorgängig zu
vergewissern, dass die verlangte Referenz mittels der von ihnen angebotenen
Referenzauskünfte erbracht werden kann (VGE VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E.
4.2.2). Ihnen obliegt es grundsätzlich als Ausfluss der verwaltungsrechtlichen
Mitwirkungspflicht sicherzustellen, dass die genannten Referenzpersonen zur
Erteilung von Auskünften bereit und berechtigt sind (BGer
2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 1.2.3).
Mit den belegten insgesamt neun Versuchen, eine
der beiden von der Rekurrentin angegebenen Referenzpersonen unter den von ihr
genannten Kontaktdaten telefonisch zu erreichen, erfüllte die Vergabebehörde
damit in Bezug auf die telefonische Kontaktaufnahme ihre Untersuchungspflicht
im Vergabeverfahren (vgl. aber E. 2.2.5 unten). Soweit die Rekurrentin
replicando dem eingereichten „Protokoll Referenzabfrage“ (act. 6/10) jeglichen
Beweiswert absprechen will, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vergabebehörde
ist gehalten, ihre Prüfungsbemühungen zu dokumentieren. Weitere Beweismittel,
wie die von der Rekurrentin verlangten Telefonverbindungsnachweise des
jeweiligen Telecomanbieters müssen nicht vorlegt werden. Vielmehr kann auf die
schriftlichen Angaben des zuständigen Behördenmitglieds mit Urhebernachweis
abgestellt werden, soweit keine konkreten Hinweise substantiiert werden können,
dass diese Unterlagen in betrügerischer Absicht der Behörde gefälscht worden
sein könnten. Hierfür fehlt jeder Anhaltspunkt. Offen gelassen werden kann, wie
es sich mit den ergänzenden Angaben in der Vernehmlassung der Bedarfsstelle
verhält. Hierzu fehlen Belege in den schriftlichen Akten und wird einzig das
Zeugnis des zuständigen Fachplaners angeboten.
Aufgrund der gebotenen Beschleunigung und der
grundsätzlichen Beschränkung der Prüfung der Angebote auf die Angaben in der
Offerte ist die Vergabebehörde auch nicht nach Treu und Glauben verpflichtet,
nach neunmalig erfolglosen Anfragen der angegebenen Referenzpersonen und den
genannten Kontaktdaten bei der Rekurrentin nachzufragen und ihr Gelegenheit zu
geben, ihre diesbezüglichen Angaben zu ergänzen. Soweit sich die Rekurrentin
für ihre gegenteilige Rechtsauffassung auf BVGer B-6160/2017 vom 18. Dezember
2017 E. 7.8 abstützt, kann ihr offensichtlich nicht gefolgt werden. Mit dieser
Erwägung hat das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen seines Zwischenentscheids
bezüglich der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde lediglich festgestellt,
es stelle sich im Rahmen der materiellen Entscheidung die Frage, „ob eine
Vergabestelle, wenn es ihr nicht gelingt, die angegebene Referenzperson
telefonisch zu erreichen, nach Treu und Glauben verpflichtet ist, dies dem
Anbieter umgehend mitzuteilen, damit dieser Gelegenheit erhält, ihr behilflich
zu sein, den Kontakt zur Referenzperson herzustellen“. Diese Frage wurde im
genannten Entscheid aufgeworfen, aber nicht beantwortet.
2.2.4 Nicht
gefolgt werden kann der Rekurrentin auch in ihrer Feststellung, die
Vergabestelle sei nicht befugt, aufgrund der fehlenden Erreichbarkeit der
genannten Auskunftspersonen die materielle Beurteilung des Referenzprojekts zu
verweigern und ihr Angebot im betreffenden Zuschlagskriterium mit der Note 0 zu
sanktionieren. Zur Begründung bezieht sie sich wiederum auf den bereits genannten
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer B-6160/2017 vom 18.
Dezember 2017 E. 7.4-7.12). Wie sich aus den referenzierten Erwägungen des
Bundesverwaltungsgerichts ergibt, weicht der von ihm beurteilte Sachverhalt
offensichtlich wesentlich vom hier zu beurteilenden Sachverhalt ab. In jenem
Verfahren gab die Vergabestelle anderen Anbietenden die Gelegenheit, fehlende
Referenzpersonen und deren Telefonnummern nachzureichen. Es stellte sich daher
dem Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob auch der Beschwerdeführerin in jenem
Verfahren „aus Gründen der Gleichbehandlung der Anbieter eine derartige
Nachfrist“ hätte eingeräumt werden müssen (E. 7.9). Weiter erwog das
Bundesverwaltung auch „im Hinblick auf die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes“
könne „sich die Frage stellen, ob eine Vergabestelle die Bewertung einer
objektiv tauglichen Referenz allein mit der nachträglichen Behauptung
verweigern darf, es sei ihr nicht gelungen, die angegebene Referenzperson
telefonisch zu erreichen, obwohl der Anbieter die korrekte Person und deren
Telefonnummer angegeben hatte“ (E. 7.10). Es stellte fest, dass diese Fragen in
der Rechtsprechung – soweit ersichtlich – bisher nicht entschieden worden seien
(E.7.11). Auch darin unterscheidet sich die Ausgangslage im Bund von jener im
Kanton Basel-Stadt, hat das Verwaltungsgericht doch entsprechende Nachfragepflichten
– wie ausgeführt – mehrfach verneint (vgl. E. 2.2.3).
2.2.5 Mit
ihrer Replik rügt die Rekurrentin nun zudem aber erstmals explizit, dass die Vergabebehörde
es trotz der Nichterreichbarkeit der Auskunftspersonen auf telefonischem Wege
unterlassen habe, diese via E-Mail zu kontaktieren. Sie macht geltend, vor
einer Bewertung ihres Angebots mit 0 Punkten hätte die Vergabebehörde zumindest
eine Kontaktnahme der Auskunftsperson via E-Mail versuchen müssen. Dem hält die
Vergabebehörde duplicando entgegen, nach insgesamt neun erfolglosen Kontaktversuchen
könne ihr nicht ernsthaft vorgeworfen werden, sie hätte auch noch per E-Mail
nachfragen müssen.
Gemäss § 16 Abs. 2 VRPG hat die schriftliche
Rekursbegründung die Anträge des Rekurrenten, die Angabe der Tatsachen und
Beweismittel und eine kurze Rechtserörterung zu enthalten. Gemäss der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu § 16 Abs. 2 VRPG obliegt es damit der
Rekurrentin, ihre substantiierten Rügen innert der Begründungsfrist mit der
Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann nicht mit der Replik nachgeholt
werden (VGE VD.2017.67 vom 16. April 2018 E. 4.1, VD.2013.38 vom 26. Juli
2013 E. 1.2, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom 18. November
2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit
zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben
hat (VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 1.2, mit weiteren Hinweisen). Diese
Voraussetzung ist hier erfüllt. Mit der Begründung vom 4. Dezember 2018 hat die
Vergabebehörde mit Bezug auf die Prüfung des Zuschlagskriteriums 3 allein
ausgeführt, die von der Rekurrentin angegebenen Auskunftspersonen hätten „trotz
mehrmaliger Kontaktnahme nicht erreicht werden“ können. Auf welchem Wege diese
Kontaktnahmen erfolgt sind, ging aus der Begründung der Zuschlagsverfügung
nicht hervor. Darauf hat die Rekurrentin bereits mit ihrer Rekursbegründung
hingewiesen. Erst mit ihrer Vernehmlassung hat die Vergabebehörde darauf ausgeführt,
dass sie die Referenzpersonen bloss telefonisch zu kontaktieren versucht habe.
Auf die replicando vorgetragenen Rügen ist daher einzutreten.
Mit dem Ausschreibungsformular hat die Vergabebehörde
im Zusammenhang mit den verlangten Nachweisen für die Beurteilung des
Zuschlagskriterium 3: „Referenzauftrag Schlüsselperson Projektleiter“ die
Nennung von zwei Auskunftspersonen mit Telefonnummer und E-Mail-Adresse
verlangt. Verlangt aber die Vergabebehörde selber die Nennung einer
E-Mail-Adresse und erreicht sie die Auskunftspersonen unter der angegebenen
Telefonnummer nicht, so obliegt es ihr nach Treu und Glauben in Erfüllung ihrer
Untersuchungspflicht, diese zumindest einmal auch unter der in Ausübung der Mitwirkungspflicht
im Vergabeverfahren angegebenen E-Mail-Adresse zu kontaktieren (vgl. VGE VD.2016.69
vom 20. Juli 2016 E. 5.4.3.5). Dies ist vorliegend
unbestrittenermassen unterblieben.
2.2.6 Daraus
folgt, dass die Vergabebehörde ihrer Prüfungsobliegenheit im Rahmen der
Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 nicht ausreichend nachgekommen ist. Da eine
neue Bewertung dieses Zuschlagskriteriums zu einem anderen Zuschlag führen
kann, ist der angefochtene Zuschlagsentscheid bereits aus diesem Grund aufzuheben
und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
2.3 Mit
ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin weiter auch die Bewertung ihres Angebots
hinsichtlich des Zuschlagskriteriums 2: „Referenzauftrag Anbieter“. Mit diesem
Zuschlagskriterium ist die Vorlage eines in den letzten fünf Jahren
ausgeführten und hinsichtlich der Leistungsart (Ausführung von BKP 232
Schaltgerätekombination mit Schirmanschlüssen von abgeschirmten Kabel und der
Einbindung von eigensicheren Ex-Komponenten in eine vergleichbare
Schaltgerätekombination) vergleichbaren Referenzauftrages des Anbieters
verlangt worden. Dabei ist die Dokumentation der entsprechenden Ausführung mit
Unterlagen und Bildern sowie unter Angabe von zwei Referenzpersonen verlangt
worden.
2.3.1 Mit
der Begründung des Zuschlags vom 4. Dezember 2018 hat die Vergabebehörde
diesbezüglich ausgeführt, die Unterlagen der Rekurrentin zu dem ausgewiesenen
Referenzauftrag zeigten sauber ausgeführte Schaltgerätekombinationen. Weiter
sei die Ausführung einer Schaltgerätkombination im Ex-Bereich als noch nicht
verdrahteter Schrank aufgezeigt. Die Auflage von Schirmanschlüssen bei
abgeschirmtem Kabel sei nicht ersichtlich. Die gezeigte Referenz entspreche den
Erwartungen. Die Firma zeige, dass sie die Anforderungen erfülle, was folglich betreffend
Zuschlagskriterium 2 zur Bewertung mit drei Punkten führe. Dies habe durch eine
Referenzperson bestätigt werden können. Demgegenüber seien die Verdrahtung der
Ex-Komponenten sowie die Schirmanschlüsse im Referenzauftrag der Beigeladenen
mustergültig ausgeführt worden. Diese entsprächen den Anforderungen vollumfänglich.
Beide angegebenen Auskunftspersonen hätten die Ausführung bestätigt, wobei die
ausgezeichnete und saubere Umsetzung der Ex-Einbauten (Abstände, separate
Kabelführung) sowie der Schirmanschlüsse (Schirmschiene) lobend erwähnt worden
sei. Dies führte die Vergabebehörde zu einer Gesamtbewertung der Beigeladenen
beim Zuschlagskriterium 2 mit fünf Punkten.
2.3.2 Mit
ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin diesbezüglich, dass ihr für das
Zuschlagskriterium 2 nur 3 von 5 möglichen Punkten zuerkannt worden seien. Den
„massiven Abzug von 2 Punkten“ begründe die Vergabestelle einzig mit zwei
Details (Verdrahtung Schrank und Schirmanschlüsse), die sie auf den Fotos der
Rekurrentin nicht gesehen bzw. vorgefunden habe. Sie bestreite aber zu Recht
nicht, dass auch diese Details erbracht worden seien. Wenn sich die
Vergabestelle diesbezüglich etwa hinsichtlich der Qualität der Ausführung
noch im Zweifel befunden haben sollte, so hätte sie dazu die beiden Auskunftspersonen
der Rekurrentin befragen können. Da das von ihr eingereichte Referenzprojekt zu
Zuschlagskriterium 2 auch nach den Angaben der Vergabestelle einen mit dem Beschaffungsobjekt
vergleichbaren Referenzauftrag darstelle, welcher „sauber ausgeführte
Schaltgerätekombinationen (SGK)“ zeige und der auch sonst alle Anforderungen
der Vergabestelle erfülle, seien ihr bezüglich des Zuschlagskriteriums 2 5
Punkte zuzuteilen.
2.3.3 Darin
kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden. Der Vergabebehörde kommt bei der
Wahl und Formulierung der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu,
in den das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen hat, soweit diese keine
diskriminierenden Bestimmungen enthalten (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015
E. 2.3.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BGE 125 II 86 E. 6 S. 98
f.; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 401 ff.; Zellweger/Wirz, Das öffentliche
Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch
des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 559, 600).
Ein ebenso grosses Ermessen kommt ihr auch bei der Beurteilung der festgelegten
Anforderungen und Zuschlagskriterien zu (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015
E. 2.3.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Das Verwaltungsgericht
greift zusammenfassend in diesen Spielraum der Vergabebehörde nur dann ein,
wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 35
und E. 8.3 S. 38, 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E.
4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).
Mit
der Bewertung eines Zuschlagskriteriums mit der Note 3 wird festgestellt, dass
ein Angebot diesbezüglich die Anforderungen erfüllt und den Erwartungen der
Vergabebehörde entspricht. Die Note 4 bedeutet, dass das diesbezüglich gut zu
bewertende Angebot über dem Durchschnitt der entsprechenden Aufgabenerfüllung
und den Erwartungen der Vergabebehörde liegt. Mit 5 Punkten wird ein Angebot
schliesslich bewertet, wenn es hinsichtlich des jeweiligen Zuschlagskriteriums
als ausgezeichnet und innovativ beurteilt wird und sich durch seine
Besonderheit abhebt (vgl. act. 5: Vernehmlassung der Vergabebehörde vom
31. Januar 2019 Ziff. 9). Vor diesem Hintergrund kann entgegen der
Auffassung der Rekurrentin ihre Bewertung bezüglich des Zuschlagskriteriums 2
mit der Note 3 nicht als „massiver Abzug“ von Punkten verstanden werden.
Wie
die Vergabestelle mit ihrer Vernehmlassung in Konkretisierung der Begründung
ihrer Vergabe ausführt, waren die verlangten Schirmanschlüsse von abgeschirmten
Kabeln in der Dokumentation ihres Referenzauftrages kaum ersichtlich und die
Ex-Komponente in dem noch nicht verdrahteten Schrank nicht aufzufinden. Deshalb
hätten diese Qualitätsmerkmale durch den Fachspezialisten der Bedarfsstelle
nicht beurteilt werden können. Wie ausgeführt ist die Vergabestelle bei
fehlenden oder mangelhaften Angaben nicht verpflichtet, eine Anbieterin zur
Nachreichung von Unterlagen einzuladen (vgl. oben E. 2.2.3). Der fachlichen
Einschätzung der Vergabebehörde ist daher aufgrund ihrer substantiierten
Ausführungen im Rekursverfahren ohne Weiteres zu folgen. Ebenfalls zu folgen
ist ihr, wenn die entsprechenden Beurteilungskriterien für die qualitative
Prüfung eines Referenzprojekts nicht als Details beurteilt worden sind.
Nachvollziehbar begründet wird auch, warum der Referenzauftrag der Beigeladenen
für dieses Zuschlagskriterium besser bewertet worden ist. Es kann diesbezüglich
auf die eingehende Begründung in der Vernehmlassung der Vergabebehörde
verwiesen werden (act. 5: Vernehmlassung der Vergabebehörde vom 31. Januar 2019
Ziff. 21 ff.).
Schliesslich
obliegt es der Rekursinstanz auch nicht, von der Vergabestelle dokumentiert
befragte Auskunftspersonen noch einmal zu befragen, wie dies die Rekurrentin
replicando verlangt. Der replicando nachgereichte Beleg einer Kundenbefragung
zum Referenzprojekt (act. 8) ist im Rekursverfahren offensichtlich verspätet.
Soweit er nicht schon mit den Angebotsunterlagen im Ausschreibungsverfahren
hätte eingereicht werden müssen, hätte dies spätestens mit der Rekursbegründung
erfolgen müssen (vgl. dazu oben E. 2.2.5). Es kann daher offen bleiben, welche Beweistauglichkeit
diesem Beleg überhaupt zukommen könnte.
3.
3.1 Aus
dem Gesagten folgt, dass der angefochtene Zuschlag in Gutheissung des Rekurses
aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen ist.
3.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine
ordentlichen Kosten zu erheben und es ist der Rekurrentin eine
Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen. Da sie darauf
verzichtet hat, eine Honorarnote ihres Vertreters einzureichen, ist dessen
angemessener Aufwand praxisgemäss vom Gericht zu schätzen. Dabei erweist sich
aufgrund der Eingaben und der Streitsache ein Aufwand von rund 14 Stunden zum
praxisgemäss zur Anwendung zu bringenden Überwälzungstarif von CHF 250.– und
mithin eine Parteientschädigung von CHF 3‘500.– inkl. Auslagen als angemessen.
Die Parteientschädigung dient dazu, den der obsiegenden
Partei erlittenen Schaden aus der rechtsanwaltlichen Parteivertretung im
Verfahren zu ersetzen. Die Prozessentschädigung ist deshalb als Schadenersatz
im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit. i des Mehrwertsteuergesetzes
(MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren und als
solche nicht mehrwertsteuerpflichtig. Die Mehrwertsteuer wird bei der Bemessung
der Parteientschädigung berücksichtigt, wenn die obsiegende Partei durch die
ihr in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer finanziell belastet wird. Eine
mehrwertsteuerpflichtige Partei – wie vorliegend die Rekurrentin – kann
allerdings die abgelieferte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen
Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG), weshalb hier die
Parteientschädigung ohne entsprechenden Zuschlag geschuldet ist (vgl. Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl.,
Zürich etc. 2014, § 17 N 75; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 4).
Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: In Gutheissung des Rekurses wird der
Zuschlagsentscheid des Bau- und Verkehrsdepartements aufgehoben und die Sache
zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bau- und
Verkehrsdepartement zurückgewiesen.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
werden keine Kosten erhoben.
Das Bau- und Verkehrsdepartement wird
verpflichtet, der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 3'500.– (inkl.
Auslagen) zu bezahlen.
Mitteilung an:
-
Rekurrentin
-
Bau- und Verkehrsdepartement
-
Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben wsrden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es
sich um einen Zwischenentscheid, gegen den gemäss Art. 93 BGG nur Beschwerde an
das Bundesgericht erhoben werden kann, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen
Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
