Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt

 

 

URTEIL

 

vom 12. Dezember 2018

 

 

Mitwirkende

 

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), P. Waegeli, lic. iur. R. Schnyder     

und Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

 

 

 

Parteien

 

A____

[...]  

vertreten durch Dr. B____, [...]   

                                                                                                 Beschwerdeführer

 

 

 

Ausgleichskasse C____

[...]   

                                                                                            Beschwerdegegnerin

 

 

Gegenstand

 

AH.2018.4

Einspracheentscheid vom 2. Januar 2018

Schadenersatzanspruch nach Art. 52 AVHG, Verjährung, Mitverschulden der Ausgleichskasse

 

Tatsachen

I.         

Der Beschwerdeführer war als Geschäftsführer der D____ GmbH (GmbH) tätig. Er beschäftigte seine Mitarbeiter im Stundenlohn.

Mit Schreiben vom 27. Dezember 2012 (Beilage Beschwerde [BB] 12) setzte die Ausgleichskasse C____ (Ausgleichskasse) die monatlichen Akontobeiträge für das Jahr 2013 auf Fr. 5‘555.00 fest bei einer jährlichen Lohnsumme von Fr. 600‘000.00. Mit Schreiben vom 27. Februar 2013 (BB 15) macht die Ausgleichskasse eine Nachzahlung von Fr. 49‘109.30 für Lohnbeiträge für das Jahr 2012 geltend. Gleichentags (BB 13) erhöhte die Ausgleichskasse die Akontobeiträge per März 2013 auf Fr. 11‘119.15, basierend auf einer jährlichen Lohnsumme von Fr. 1‘009‘575.00. Daraufhin wandte sich der Beschwerdeführer am 7. März 2013 telefonisch an die Ausgleichskasse (BB 7). Mit Schreiben vom 7. März 2013 (BB 13) korrigierte die Ausgleichskasse erneut die monatlichen Akontobeiträge per März 2013 und setzte diese nun auf Fr. 8‘277.00 bei einer Lohnsumme von Fr. 800‘000.00 fest. Am 12. März 2013 (BB 16) verfügte die Ausgleichskasse einen Zahlungsaufschub für die Nachzahlung von Fr. 49‘109.30 (9 Raten à Fr. 4‘345.00 von März bis November 2013 und von Fr. 10‘004.30 im Dezember 2013). Der Jahresabrechnung für Lohnbeiträge der Ausgleichskasse für die Abrechnungsperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2013 vom 27. Februar 2014 (BB 11) ist schliesslich eine Lohnsumme von Fr. 1‘336‘424.00 für das Jahr 2013, ein Jahresbeitrag von Fr. 137‘651.65, ein bereits fakturierter Betrag von Fr. 82‘400.00 und eine Differenz von Fr. 55‘251.65 zu entnehmen.

Über die Firma wurde am [...]. Januar 2015 der Konkurs eröffnet. Am 4. Oktober 2016 (Beilage Beschwerdeantwort [BBA] 4) teilte das Konkursamt der Beschwerdegegnerin die Kollokationsanzeige mit und informierte sie, dass keine Dividende ausgerichtet werde. Mit Zirkular vom 4. Oktober 2016 (BBA 5) beantragt die Konkursverwalterin die Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren. Das Konkursamt stellte der Beschwerdegegnerin am 30. November 2016 (BB 5) einen Verlustschein infolge Konkurses über den ungedeckt gebliebenen Betrag von Fr. 84‘852.40 aus.

Am 10. August 2017 (BB 7) erliess die Ausgleichskasse eine Schadenersatzverfügung in der Höhe von Fr. 84‘852.40. Am 18. August 2017 (BB 9) hat der Beschwerdeführer dagegen Einsprache erhoben, die mit Einspracheentscheid vom 2. Januar 2018 (BB 10) abgewiesen wurde.

II.       

Mit Beschwerde vom 8. Februar 2018 erhebt der Beschwerdeführer Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt. Er beantragt die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 2. Januar 2018. Eventualiter sei der Betrag des Schadenersatzes um Fr. 64‘373.65 herabzusetzen. Zusätzlich beantragt er die unentgeltliche Rechtspflege.

Die Ausgleichskasse schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 24. April 2018 auf Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 22. Juni 2018 hält der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest.

III.      

In der Verfügung vom 7. März 2018 bewilligt die Instruktionsrichterin den Kostenerlass.

IV.     

Am 12. Dezember 2018 findet die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.                

1.1.           Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale Instanz zuständig zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit (§ 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz], GOG; SG 154.100). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1).

1.2.           Nach Art. 52 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG; SR 831.10) ist in Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG für Beschwerden betreffend Schadenersatzansprüche der Ausgleichskassen das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat. Nach der Rechtsprechung ist bei Schadenersatzklagen gegen juristische Personen und deren Organe die Beschwerde dort zu erheben, wo die juristische Person ihren Sitz hat oder vor dem Konkurs hatte, und zwar ohne Rücksicht auf den Wohnsitz der in Anspruch genommenen Organe (Urteil des Bundesgerichts 9C_725/2009 vom 15. März 2010 mit Hinweisen). Die GmbH hatte ihren statutarischen Sitz vor dem Konkurs in Basel (BB 4), weswegen das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt örtlich zuständig ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist daher einzutreten.

2.                

2.1.           Zu prüfen ist, ob die Ausgleichskasse vom Beschwerdeführer als Geschäftsführer der GmbH zu Recht Schadenersatz in der Höhe von Fr. 84‘852.40 für unbezahlt gebliebene Sozialversicherungsbeiträge einfordert.

2.2.           Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, der Schadenersatzanspruch sei verjährt. Es könne vorliegend nicht auf die Praxis abgestellt werden, wonach die Ausgleichskasse ausreichend Kenntnis vom Schaden besitze, wenn der Kollokationsplan zur Einsicht aufgelegt wird, da die Beschwerdegegnerin bereits vor Auflage des Kollokationsplanes Kenntnis vom Schaden hatte bzw. haben musste. Eventualiter macht er geltend, dass die Schadenersatzforderung herabzusetzen sei.

2.3.           Es ist daher zunächst zu erörtern, ob die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse bereits verjährt war, als diese ihre Forderung mit Verfügung vom 10. August 2017 gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemacht hat.

3.                

3.1.           Gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG verjährt der Schadenersatzanspruch zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, spätestens aber fünf Jahre nach Eintritt des Schadens (erster Satz). Diese Fristen können unterbrochen werden (zweiter Satz der genannten Gesetzesbestimmung). Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatzanspruch durch Erlass einer Verfügung geltend (Art. 52 Abs. 4 AHVG).

3.2.           Die Schadenersatzforderung entsteht mit dem Eintritt des Schadens, welcher seinerseits auf einen rechtlichen Grund, die Verwirkung der Beiträge (Art. 16 Abs. 1 AHVG), oder aber auf einen tatsächlichen Grund, nämlich die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zurückgeht. In diesem Zeitpunkt beginnt die absolute fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 52 Abs. 3 erster Satz AHVG zu laufen, das heisst im Falle der Verwirkung der Beitragsforderung mit deren Eintritt und im Falle der Uneinbringlichkeit, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können, in der Regel mit der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheins oder mit der Konkurseröffnung über den Arbeitgeber (BGE 141 V 487 E. 2.2 mit zahlreichen Hinweisen).

3.3.           Als am [...]. Januar 2015 über die GmbH der Konkurs eröffnet wurde, ist der Schaden der Ausgleichskasse eingetreten und die von der Arbeitgeberfirma geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge konnten nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden. Damit wurde die absolute fünfjährige Verjährungsfrist gemäss Art. 52 Abs. 3 erster Satz AHVG in Gang gesetzt. Die fünfjährige Verjährungsfrist war im Zeitpunkt der Schadenersatzverfügung vom 10. August 2017 ganz offensichtlich nicht abgelaufen.

3.4.           Kenntnis des Schadens ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 134 V 353 E. 1.2; 131 V 425 E. 3.1; 128 V 15 E. 2a).

3.5.           Voraussetzung für die ausreichende Schadenskenntnis ist, dass die Ausgleichskasse alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt bzw. kennen muss. Da die ausstehende Beitragsforderung Grundlage für die Höhe des Schadens bildet, kann die Schadenskenntnis erst angenommen werden, sobald die Ausgleichskasse in der Lage ist, die voraussichtliche Höhe des infolge der unbezahlt gebliebenen Beiträge zu erwartenden Verlusts abzuschätzen (BGE 128 V 10 E. 5a; 126 V 443 E. 3c mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juli 2011, 9C_407/2011, E. 2.1 mit Hinweisen). 

3.6.           Für die einzelnen Konstellationen, in denen der Ausgleichskasse ein Schaden entsteht, haben sich nach der Praxis Regelzeitpunkte entwickelt, in welchen die Schadenskenntnis üblicherweise angenommen wird. Es sind dies namentlich die Zustellung des definitiven Pfändungsverlustscheins, die Auflage des Kollokationsplans sowie die Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven (BGE 126 V 443 E. 3; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 21. Dezember 2001, H 131/00, E. 2a). Die fristauslösende Schadenskenntnis kann unter Umständen schon vor dem jeweiligen Regelzeitpunkt vorliegen. Indes fällt eine Verlegung des Zeitpunkts der zumutbaren Schadenskenntnis vor den massgebenden Regelzeitpunkt nur ausnahmsweise und unter qualifizierten Umständen in Betracht. Rechtsprechungsgemäss wird diesbezüglich ein strenger Massstab angelegt und nicht nur eine Vermutung, sondern die gesicherte Kenntnis des entstandenen Schadens verlangt (BGE 118 V 193 E. 3b; 116 V 72 E. 3c; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 6. Februar 2001, H 307/99, E. 4b).

3.7.           Die Auflage des Kollokationsplans datiert vom 4. Oktober 2016. Es handelt sich dabei um einen der Regelzeitpunkte. Bei Abstellen auf diesen Zeitpunkt hat die Ausgleichskasse mit ihrer Verfügung vom 10. August 2017 die zweijährige Verjährungsfrist jedenfalls eingehalten. Es ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer qualifizierte Umstände vorbringt, die ein ausnahmsweises Abstellen auf einen Zeitpunkt davor rechtfertigen, nämlich auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung am [...]. Januar 2015.

3.8.           Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe der Beschwerdegegnerin im Telefonat vom 17. März 2014 mitgeteilt, dass seine Firma zahlungsunfähig sei und in Konkurs gehen werde. Er habe darauf hingewiesen, dass er eine neue Firma gegründet habe und sämtliche Mitarbeitenden der GmbH ab 1. März 2014 bei der neu gegründeten Firma angestellt seien. Nachdem er diese Mitteilung auch dem Mitgliederregister der Ausgleichskasse gemacht habe, sei die GmbH bei der Beschwerdegegnerin auf null gestellt worden. Das bedeutet, dass die Firma keine Mitarbeitenden mehr gehabt habe. Infolgedessen seien die Akontobeiträge für März 2014 storniert und auch für die folgenden Monate keine Akontobeiträge mehr in Rechnung gestellt worden. Die Firma habe daher seit dem 1. März 2014 keine Mitarbeitenden mehr gehabt und habe damit auch keinen Umsatz mehr generieren können. Sie habe daher auch keine ausstehenden Rechnungen mehr bezahlen können. Zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung sei die Firma bereits seit zehn Monaten inaktiv gewesen, habe keine Mitarbeitenden mehr gehabt und ausstehende Lohnbeiträge geschuldet. Die Beschwerdegegnerin habe die letzte Jahresabrechnung für Lohnbeiträge am 10. Juni 2014 ausgestellt und habe zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung am [...]. Januar 2015 bereits gewusst, wie hoch die ausstehenden Beiträge gewesen seien. Ebenfalls habe sie gewusst, dass seit März 2014 keine Zahlungen mehr geleistet worden seien. Die Beschwerdegegnerin habe daher zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung am [...]. Januar 2015 wissen müssen, dass die ausstehenden Lohnbeiträge auch nach Abschluss des Konkursverfahrens ungedeckt bleiben würden. Es hätten keine Hinweise bestanden, dass die GmbH noch über Aktiven im Zeitpunkt der Konkurseröffnung verfügt habe. Die Ausgleichskasse habe daher bereits zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung die Höhe des Schadens gekannt.

3.9.           Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass sich das Konkursverfahren über längere Zeit dahingezogen habe und erst mit dem Vorliegen des Kollokationsplans am 4. Oktober 2016 klar gewesen sei, dass die Kasse ihre gesamte Forderung verliere. Wenn ein Firmeninhaber und Geschäftsführer seine Firma veräussere und in diesem Zusammenhang der Ausgleichskasse mitteile, er würde kein Personal mehr beschäftigen und es werde über die Firma der Konkurs eröffnet, heisse dies nicht, dass bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis des Schadens vorliege. Mangels effektiver Konkurseröffnung stehe nicht fest, dass die offenen Beiträge nicht mehr erhältlich seien. Würde der Arbeitgeber entsprechend den gesetzlichen Vorschriften die Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge beiseitelegen, wäre im Konkursfall noch genug Geld vorhanden, um die entsprechende Forderung zu begleichen. Bei einer Firmenübertragung könne davon ausgegangen werden, dass die Firma weitergeführt werde und die Ausstände beglichen werden.

3.10.        Es ist damit zu prüfen, ob die zweijährige relative Verjährungsfrist ausnahmsweise bereits zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung zu laufen begonnen hat.

4.                

4.1.           Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die Ausgleichskasse habe im Zeitpunkt der Konkurseröffnung die genaue Höhe der Beitragsschuld bereits gekannt. Es ist daher die Frage zu erörtern, ob dies einen solchen ausnahmsweisen Grund für eine Vorverlegung des Regelzeitpunktes darstellt.

4.2.           Hat eine Ausgleichskasse nicht bereits Kenntnis über die genaue Höhe der Beitragsschuld, so kann sie diese Kenntnis mit der vorgeschriebenen Arbeitgeberkontrolle gemäss Art. 162 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 31. Oktober 1947 (AHVV; SR 831.101) erlangen. Denn erst nach erfolgter Arbeitgeberkontrolle steht überhaupt fest, ob und in welcher Höhe der Ausgleichskasse bis zur Konkurseröffnung Beitragsforderungen zustehen. Im Regelfall käme aus diesem Grunde frühestens der Zeitpunkt der Arbeitgeberkontrolle nach Art. 162 Abs. 1 AHVV als massgebender Stichtag in Frage. Das Bundesgericht hat in dieser Frage jedoch entschieden, es bestehe kein Anlass, den Regelzeitpunkt entgegen der bisherigen Rechtsprechung auf diesen Zeitpunkt vorzuverschieben. Zum einen ist die Schadenersatzforderung nicht identisch mit der Beitragsforderung (BGE 123 V 171 Erw. 3a, BGE 119 V 95 Erw. 4b/bb; AHI 1996 S. 131 unten), weshalb für den Eintritt eines Schadens zuerst der vollständige oder teilweise Verlust der Beitragsforderung feststehen muss. Für die Schadenskenntnis bedarf es daher neben der Konkurseröffnung und der Arbeitgeberkontrolle zusätzlicher Erkenntnisse (BGE 126 V 443 E. 4c).

4.3.           Wenn nun das Bundesgericht eine Vorverschiebung des Regelzeitpunktes auf die Arbeitgeberkontrolle, an der die Ausgleichskasse Kenntnis über die genaue Höhe der Beitragsschuld erlangen kann, abgelehnt hat, so ist es nicht möglich, vorliegend aus diesem Grund - Kenntnis der genauen Höhe der ausstehenden Beiträge - auf einen vor dem Regelzeitpunkt liegenden Moment abzustellen. Für die Schadenskenntnis bedarf es neben der Konkurseröffnung und der Arbeitgeberkontrolle vielmehr zusätzlicher Erkenntnisse.

4.4.           Zu diesem Punkt bringt der Beschwerdeführer vor, es hätten keine Hinweise bestanden, dass die GmbH noch über Aktiven im Zeitpunkt der Konkurseröffnung verfügt habe.

4.5.           Im Falle eines Konkurses besteht in der Regel erst mit der Auflage von Kollokationsplan und Inventar ausreichende Schadenskenntnis im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG (BGE 129 V 193 E. 2.3; Urteil 9C_647/2009 vom 15. April 2010 E. 3.1). Ausnahmsweise kann vor diesem Zeitpunkt zumutbare Schadenskenntnis bestehen (BGE 126 V 443 E. 4b). So stellen die Verweigerung oder der Widerruf einer Nachlassstundung oder die Nichtgenehmigung eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (AHI 1995 S. 159, H 335/93) ein gewichtiges Indiz dar, dass auch Zweitklassgläubiger (Art. 219 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 [SR 281.1, SchKG]) ernstlich damit rechnen müssen, im nachfolgenden Konkurs grösstenteils oder sogar gänzlich zu Verlust zu kommen. Es wird in diesen Fällen von der Ausgleichskasse im Hinblick auf die Wahrung der relativen zweijährigen Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG eine erhöhte Sorgfalt verlangt in dem Sinne, dass sie sich über die Gründe für die dem Schuldner verwehrte Rechtswohltat informiert und die notwendigen Massnahmen zur Fristwahrung ergreift, wozu sie sich um Informationen hinsichtlich eingegangener Forderungen und vorhandener Aktiven zu bemühen hat (BGE 128 V 15 E. 3c; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Mai 2009, 9C_131/2008, E. 3.3.2). Ebenfalls kann anlässlich von Gläubigerversammlungen bereits feststehen, dass die Schadenersatzforderung ungedeckt bleibt (ebenda E. 3.3.1). Die Ausgleichskasse ist daher grundsätzlich zur Teilnahme verpflichtet oder hat zumindest Einsicht ins Protokoll zu nehmen (BGE 126 V 450) und gegebenenfalls die für den Erlass einer Schadenersatzverfügung notwendigen Abklärungen zu treffen. Dabei können jedoch grundsätzlich nur Äusserungen der Konkursverwaltung oder des Sachwalters nicht jedoch Angaben Dritter über den Verlust fristauslösende Wirkung zukommen (BGE 116 II 158 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts vom 10. Dezember 2010, 9C_325/2010, E. 2.1.2).

4.6.           Diesbezüglich verweist der Beschwerdeführer insbesondere darauf, dass er die Ausgleichskasse bereits im März 2014 darüber informiert habe, dass seine Firma in Konkurs gehen werde, und er seine Mitarbeiter auf eine andere Firma übertragen habe.

4.7.           Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass der Rechtsprechung zu entnehmen ist, dass nur Äusserungen der Konkursverwaltung oder des Sachwalters nicht jedoch Angaben Dritter über den Verlust fristauslösende Wirkung zukommen kann. In der Regel vermögen nur amtliche Verlautbarungen zum zu erwartenden Verwertungsergebnis die relative zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG vor Auflegung von Kollokationsplan und Inventar in Gang zu setzen (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Juli 2011, 9C_407/2011, E. 4.1). Entsprechende Äusserungen oder gar eine amtliche Verlautbarung liegen jedoch nicht vor. Der Beschwerdeführer weist auf seine eigenen Angaben hin. Diesen allein kann jedoch keine fristauslösende Wirkung zukommen.

4.8.           Der Zeitpunkt kann sich ausnahmsweise vor denjenigen der Auflegung des Kollokationsplanes verschieben, wenn die Ausgleichskasse anlässlich von Gläubigerversammlungen vernimmt, dass ihre Forderung auf jeden Fall ungedeckt bleibt. Die Annahme entsprechender Umstände soll jedoch mit Zurückhaltung angenommen werden (BGE 118 V 196 E. 3b). Auch eine solche hat nicht stattgefunden.

4.9.           Da auf Grund der Akten keine Gründe ersichtlich sind, die im Sinne der bisherigen Rechtsprechung für eine ausnahmsweise Vorverlegung des Zeitpunkts der Schadenskenntnis im vorliegenden Fall sprechen, erweist sich die Verfügung der Ausgleichskasse vom 10. August 2017 angesichts des am 4. Oktober 2016 aufgelegten Kollokationsplanes als rechtzeitig.

5.                

5.1.           Der Beschwerdeführer macht im Weiteren eine Herabsetzung der Höhe der Schadenersatzsumme im Ausmass von Fr. 64‘373.65 geltend.

5.2.           Diesbezüglich bringt er vor, die Jahresrechnung 2013 vom 27. Februar 2014 mit einer Nachzahlung von Fr. 64‘373.65 sei in ihrer Höhe nur zustande gekommen, weil die Ausgleichskasse die Akontobeiträge für das Jahr 2013 zu tief angesetzt habe. Der Beschwerdeführer könne daher nicht für die Differenz zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den genauen Beiträgen, die Ende Jahr eruiert worden seien, haftbar gemacht werden. Eine Haftung für die Differenz der geleisteten Akontobeiträge und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen bestehe nur, wenn die Arbeitgeberin ihre Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV grobfahrlässig verletzt habe.

5.3.           Er hätte zusammen mit der Mitteilung vom 27. Februar 2013 über die neuen Akontobeiträge die Jahresrechnung 2012 erhalten, wonach er Fr. 48‘831.00 hätte nachzahlen müssen. Da habe sich die GmbH aufgrund ihrer finanziellen Situation ausser Stande gesehen, die neu festgesetzten monatlichen Akontobeiträge in der Höhe von Fr. 11‘119.15 sowie die offene Jahresrechnung 2012 zu bezahlen. Der Beschwerdeführer habe der Ausgleichskasse seine Situation geschildert. Im Anschluss an dieses Telefongespräch habe diese die voraussichtliche Lohnsumme für das Jahr 2013 angepasst und eine Abzahlungsvereinbarung für die offene Jahresrechnung 2012 aufgesetzt. Der Beschwerdeführer habe in diesem Telefongespräch nicht geltend gemacht, dass sich die voraussichtliche Lohnsumme für das Jahr 2013 im Vergleich zum Jahr 2012 wesentlich verändern werde. Dieser Umstand ergebe sich auch aus den Akten der Ausgleichskasse, denn es finde sich keine schriftliche Meldung, dass sich die voraussichtliche Lohnsumme 2013 im Vergleich zur Berechnungsgrundlage für die Festsetzung der Akontobeiträge 2013 wesentlich verändern werde. Trotzdem habe die Ausgleichskasse diese im Anschluss an das Telefongespräch aufgrund der finanziellen Situation angepasst. Mit der Anpassung sollte die GmbH finanziell entlastet werden. Dies sei der GmbH zwar entgegen gekommen, da die monatlichen finanziellen Verpflichtungen damit kleiner geworden seien. Doch sei gerade diese Anpassung der voraussichtlichen Lohnsumme 2013 ursächlich für die Höhe der Jahresabrechnung 2013 gewesen. Diese habe die GmbH nicht mehr bezahlen können. In Bezug auf die Anpassung der voraussichtlichen Lohnsumme als Basis der monatlichen Akontobeiträge habe die Ausgleichskasse selbst fahrlässig gehandelt. Diese Anpassung sei im Gesetz nicht vorgesehen und sei dennoch von der Ausgleichskasse vorgenommen worden, weswegen die GmbH für die offen gebliebene Jahresabrechnung 2013 nicht haftbar gemacht werden könne. Gemäss Praxis der Ausgleichskasse hätten wesentliche Änderungen der Lohnsumme gemeldet werden müssen. Die GmbH habe im Jahr 2012 und 2013 ungefähr gleich viele Mitarbeitende beschäftigt, wobei diese auf Stundenbasis angestellt seien. Daher hätten die monatlichen Lohnzahlungen je nach Auftragslage variiert. Aufgrund der Auftragslage und der variablen monatlichen Lohnzahlungen sei es der GmbH nicht möglich gewesen, eine verlässliche Prognose über die voraussichtliche Lohnsumme des laufenden Jahres aufzustellen. Erst bei der Erstellung der Lohnbescheinigung für das Jahr 2013 habe die GmbH gewusst, dass sich die Lohnsumme 2013 im Vergleich zum Jahr 2012 wesentlich verändert habe. Da für die GmbH im Laufe des Jahres 2013 eine wesentliche Änderung der Lohnsumme nicht erkennbar gewesen sei und aufgrund der Beschäftigung im Stundenlohn auch nicht habe erkennbar sein müssen, habe sie keine Meldung über eine wesentliche Änderung der Lohnsumme vorgenommen. Diese unterbliebene Mitteilung habe sich im Nachhinein als eine Verletzung der Mitteilungspflicht herausgestellt, doch sei diese Unterlassung nicht grobfahrlässig geschehen. Das Nichterkennen dieser Veränderung der Lohnsumme sei bloss eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit. Jedem anderen Arbeitgeber mit rund 30 Angestellten auf Stundenlohnbasis hätte dies auch passieren können. Die GmbH habe im Jahr 2013 die Akontobeiträge bis auf den Monat Dezember vollständig bezahlt und habe ihre Pflicht zur Abgabe der Lohnbeiträge erfüllt.

5.4.           Die Ausgleichskasse wendet im Wesentlichen dagegen ein, sie habe die Akontobeiträge für das Jahr 2013 anhand der vom Beschwerdeführer telefonisch für das laufende Jahr gemeldeten voraussichtlichen Lohnsumme von Fr. 800’000.00 angepasst. Ein Arbeitgeber dürfe ausserdem nur so viel an Löhnen ausrichten, wie Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden können.

5.5.           Mit dem Schreiben Akontobeiträge vom 7. März 2013 seien im Rahmen des später gewährten Zahlungsaufschubs die Akontobeiträge für das Jahr 2013 anhand der vom Beschwerdeführer telefonisch für das laufende Jahr gemeldeten voraussichtlichen Lohnsumme von Fr. 800‘000.00 angepasst worden. Dass die Pauschale für das Jahr 2013 zu tief angesetzt worden sei, beruhe auf den Angaben des Beschwerdeführers bzw. der Unterlassung der Meldung der erheblichen Veränderung der Lohnsumme. Allein der Beschwerdeführer habe dies zu verantworten. Die Kasse treffe kein Mitverschulden, sie müsse sich auf die Angaben des Arbeitgebers verlassen, der als einziger die volle Übersicht über sein Personal und die Löhne habe. Gerade deswegen treffe ihn die gesetzliche Meldepflicht, der er nicht nachgekommen sei. Wenn schon die in Rechnung gestellten Beiträge weit unter den effektiv geschuldeten liegen, liege es am Arbeitgeber, die Differenz zur Seite zu legen. Gemäss Gerichtspraxis dürften nur so viele Löhne ausbezahlt werden, wie Sozialversicherungsbeiträge bezahlt werden können. Wenn dies nicht beachtet werde, liege nicht Unvorsichtigkeit vor sondern grobe Fahrlässigkeit.

5.6.           In der Replik bestreitet der Beschwerdeführer, dass er anlässlich des Telefonats im März 2013 eine Korrektur der voraussichtlichen Lohnsumme geltend gemacht habe. Es sei vielmehr nach einer praktikablen Lösung gesucht worden.

6.                

6.1.           Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, welcher der Versicherung durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, die zur Zeit der Geltendmachung der Schadenersatzforderung nicht mehr besteht, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG). Die Haftung nach Art. 52 AHVG sieht eine Verschuldenshaftung nach öffentlichem Recht vor. Damit eine Schadenersatzpflicht entstehen kann, müssen alle Haftungsvoraussetzungen gegeben sein, d.h. es muss ein Schaden eingetreten sein, der auf widerrechtliches und schuldhaftes Verhalten der Arbeitgeberin und – subsidiär – des verantwortlichen Organs zurückzuführen ist.

6.2.           Von den einzelnen Haftungsvoraussetzungen ist einzig das Verschulden des Beschwerdeführers strittig.

6.3.           Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist ein widerrechtliches Verhalten. Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit seinen eigenen Beiträgen der Ausgleichskasse periodisch zu entrichten hat. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt, wobei die Arbeitgeber wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des Jahres zu melden haben. Nach Ablauf einer Abrechnungsperiode, welche jeweils das Kalenderjahr umfasst, nimmt die Ausgleichskasse aufgrund der Abrechnung der Arbeitgeber den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen vor, wobei ausstehende Beiträge innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen sind (Art. 36 Abs. 3 und 4 AHVV). Diese Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-rechtliche Aufgabe. Dazu erklärte das Bundesgericht wiederholt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlich-rechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (statt vieler: BGE 111 V 172 E. 2).

6.4.           Voraussetzung der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG ist, dass der Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften den Schaden verursacht hat. Das Eidg. Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) hat in konstanter Praxis ausgeführt, grobe Fahrlässigkeit sei gegeben, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lasse, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher der Betreffende angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 103 V 120 E. 6 mit Hinweisen).

6.5.           Das Bundesgericht geht in seiner Praxis davon aus, dass bei Verletzung der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht ein Verschulden des Arbeitgebers grundsätzlich gegeben ist. Lediglich wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen, entfällt eine Haftung. Die Rechtsprechung für die Annahme entschuldbarer Umstände ist jedoch streng. Die Ausgleichskasse, welche feststellt, dass sie einen durch Missachtung von Vorschriften entstandenen Schaden erlitten hat, darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder mindestens grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen (BGE 108 V 183 E. 1b). In diesem Zusammenhang ist zu betonen, dass fehlende finanzielle Mittel der Gesellschaft für sich allein selbstverständlich keinen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund darstellen, da ansonsten die Haftungsvorschrift von Art. 52 Abs. 1 AHVG weitgehend ihres Gehaltes entleert würde. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass ein Unternehmen bei finanziellen Schwierigkeiten grundsätzlich nur so viel Lohn ausbezahlen darf, als die darauf unmittelbar entstehenden Beitragsforderungen gedeckt werden können (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juli 2015, 9C_311/2015, E. 4.2.2).

6.6.           In seiner Eigenschaft als geschäftsführender Gesellschafter hatte der Beschwerdeführer somit darauf zu achten, dass keine Beitragsausstände entstehen und massgebender Lohn nur in dem Umfang ausgerichtet wird, als die darauf geschuldeten, unmittelbar mit der Lohnauszahlung anfallenden Beitragsverbindlichkeiten bezahlt oder doch wenigstens sichergestellt werden können (Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juli 2015, 9C_311/2015, E. 4.2.2). Deshalb ist auch beim Beschwerdeführer im Grundsatz davon auszugehen, dass ein Verschulden gegeben ist. Es stellt sich lediglich die Frage, ob besondere Umstände vorliegen, die eine Haftung entfallen lassen.

6.7.           Es ist daher zu prüfen, ob Anhaltspunkte ersichtlich sind, die das fehlerhafte Verhalten des Beschwerdeführers als gerechtfertigt erscheinen lassen. Der Beschwerdeführer stellt sich diesbezüglich auf den Standpunkt, da alle seine Mitarbeiter im Stundenlohn angestellt gewesen seien, habe er aufgrund der damit verbundenen Schwankungen die endgültige genaue Lohnhöhe nicht voraussehen können.

6.8.           Die Verschuldensfrage wird primär nach den Umständen beurteilt, die zum Zahlungsrückstand geführt haben (BGE 124 V 255).

6.9.           Die Arbeitgeber (resp. die für sie handelnden Organe) haben der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 2 AHVV). Unterbleibt eine solche Meldung, ist dies grundsätzlich als rechtswidrig und (zumindest) grobfahrlässig zu qualifizieren (Urteil vom 25. Oktober 2004, H 239/03, E. 3.4 erster Absatz). Dem Beschwerdeführer ist insofern zuzustimmen, als es ihm nicht möglich ist, angesichts der zahlreichen im Stundenlohn angestellten Mitarbeiter und einer schwankenden Auftragslage, jede Änderung in der Lohnsumme mitzuteilen. Allerdings vermag er aus diesem Umstand nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Einerseits ist er, da er um diese Auftrags- wie auch Lohnschwankungen wusste, in Bezug auf die Beitragszahlungen bei Lohnschwankungen zu besonderer Sorgfalt verpflichtet. Andererseits gilt gemäss Rz. 2048 der Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB) eine Abweichung der jährlichen Lohnsumme um mindestens 10 Prozent von der ursprünglichen voraussichtlichen Lohnsumme als wesentlich im Sinn von Art. 35 Abs. 2 AHVV. Dieser Hinweis ist auf den jeweiligen Akontorechnungen ausdrücklich vermerkt (BB 12-14). Die Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV gilt grundsätzlich ungeachtet einer allfälligen Kenntnis der Ausgleichskasse von einer wesentlichen Diskrepanz zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen bzw. zwischen der ursprünglich gemeldeten voraussichtlichen und der effektiven Lohnsumme (in diesem Sinne schon Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 12. Juli 2002, H 204/01, E. 7a). Wie das Bundesgericht bereits im Urteil 9C_355/2010 vom 17. August 2010 E. 5.2.1 erkannt hat, verhält sich mithin ein Arbeitgeber widerrechtlich und schuldhaft im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG, der in Verletzung der Meldepflicht nach Art. 35 Abs. 2 AHVV zu tiefe Akontobeiträge leistet ohne sicherzustellen, etwa durch Bildung von Rückstellungen, dass unter Berücksichtigung der zu erwartenden wirtschaftlichen Entwicklung genügend Mittel für die Begleichung der entsprechend höheren Schlussabrechnung innert nützlicher Frist zur Verfügung stehen (Urteil des Bundesgerichts vom 10. August 2016, 9C_247/2016, E. 5.1.1., vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 2. November 2012, 9C_369/2012, E. 7.3.3.2).

6.10.        Der Beschwerdeführer hat eine Erhöhung der Lohnsumme weder für das Jahr 2012 noch für das Jahr 2013 gemeldet. Da er bereits im Jahr 2012 die Änderungen der Lohnsumme nicht gemeldet hatte, verursachte er bereits die hohe Nachzahlung für das Jahr 2012, die ihn bereits in erste Zahlungsschwierigkeiten brachte. Dies ist im Rahmen der Gesamtumstände mitzuberücksichtigen (vgl. oben Erw. 6.8.) Für das Jahr 2013 betrug die Lohnsumme schliesslich Fr. 1‘336‘424.00. Dies liegt immerhin mehr als Fr. 300‘000.00 bzw. 32 % über der Lohnsumme des Jahres 2012 von Fr. 1‘009‘575.00, welche die Ausgleichskasse in der Akontorechnung vom 27. Februar 2013 (mit den Akontobeiträgen von Fr. 11‘119.15) angenommen hat bzw. mehr als Fr. 500‘000.00 bzw. 67 % über der Lohnsumme von Fr. 800‘000.00, welche die Ausgleichskasse sodann auf der neuen Akontorechnung vom 7. März 2013 angenommen hat. In beiden Fällen wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, diese beträchtliche Änderung der Lohnsumme mitzuteilen, umso mehr als er bereits in Zahlungsschwierigkeiten war und um die Problematik der hohen Nachzahlung aufgrund der Nachzahlung für das Jahr 2012 wusste. Bei so einem hohen Abweichen der Lohnsumme kann sich der Beschwerdeführer nicht mehr auf die Lohnschwankungen aufgrund des Stundenlohns berufen.

6.11.        Darüber hinaus entsteht die Beitragspflicht ohnehin nicht erst mit der Rechnungsstellung durch die Ausgleichskasse, sondern unmittelbar mit der Leistung der Arbeit. Die Beiträge sind bei Realisierung des Lohn- oder Entschädigungsanspruchs eines Arbeitnehmers geschuldet und die Beitragsforderungen werden ex lege monatlich zur Zahlung fällig, wenn wie hier die jährliche Lohnsumme Fr. 200'000.00 übersteigt (Art. 34 Abs. 1 und 3 AHVV; Urteil des Bundesgerichts vom 25. September 2013, 9D_1/2013, E. 3.5 mit Hinweisen). Einer (Akonto-) Rechnung der Ausgleichskasse bedarf es dazu nicht. Der Geschäftsführer einer GmbH, der nicht rechtzeitig die Zahlung (oder Sicherstellung) der geschuldeten Beiträge veranlasst, hat grundsätzlich für den gesamten Schadensbetrag einzustehen (Urteile des Bundesgerichts vom 26. Februar 2016, 9D_2/2015, E. 4.3. und vom 29. Januar 2016, 9C_851/2015, E. 4.3).

6.12.        Der Beschwerdeführer hat weder die beträchtlichen Lohnänderungen gemeldet noch hat er eine Sicherstellung der geschuldeten Beiträge veranlasst. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist daher widerrechtlich.

7.                

7.1.           Zu prüfen ist im Folgenden, ob ein Mitverschulden der Ausgleichskasse zu berücksichtigen ist.

7.2.           Die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG ist einer Herabsetzung wegen Mitverschuldens der Verwaltung zugänglich. Voraussetzung ist, dass sich die Verwaltung einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht hat, was etwa dann der Fall ist, wenn sie elementare Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs missachtet hat. Wie im übrigen öffentlichen Verantwortlichkeitsrecht setzt die Herabsetzung des Schadenersatzes im Rahmen von Art. 52 AHVG des Weiteren voraus, dass zwischen dem rechtswidrigen Verhalten und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht. Eine Herabsetzung kann daher nur erfolgen, wenn und soweit das pflichtwidrige Verhalten der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 188 E. 3c).

7.3.           Der Beschwerdeführer bringt vor, die Ausgleichskasse hätte nicht ohne weiteres die Akontobeiträge auf der Basis einer Lohnsumme von Fr. 800.000.00 berechnen dürfen.

7.4.           Gemäss Rz. 2050 WBB passt die Ausgleichskasse die Akontobeiträge von sich aus an, wenn sie eine Änderung feststellt, die geeignet ist, eine wesentliche Abweichung der jährlichen Lohnsumme herbeizuführen. Rz. 2049 bestimmt, dass die Arbeitgebenden Änderungen zu ihren Gunsten glaubhaft zu machen haben.

7.5.           Nach Rz. 2050 WBB ist die Ausgleichskasse gehalten gewesen, die Akontobeiträge von sich aus anzupassen. Das hat sie ursprünglich auch getan, dies dann jedoch wieder korrigiert. Den Unterlagen ist zu entnehmen, dass die Ausgleichskasse zunächst für das Jahr 2013 Akontobeiträge in Höhe von Fr. 5‘555.00 basierend auf einer Lohnsumme von Fr. 600‘000.00 in Rechnung stellte (Schreiben vom 27. Dezember 2012, BB 12). Die Jahresabrechnung für das Jahr 2012 ergab sodann jedoch eine Lohnsumme von Fr. 1‘009‘575.00, worauf die Ausgleichskasse die monatlichen Akontobeiträge auf Fr. 11‘119.15 anhob, unter Zugrundelegung der Lohnsumme des Jahres 2012 (Schreiben vom 27. Februar 2013, BB 13). Mit Schreiben vom 7. März 2013 (BB 14) setzte die Ausgleichskasse die Akontobeiträge sodann auf Fr. 8‘277.00 herab und reduzierte die den Akontobreiträgen zugrundeliegende Lohnsumme auf Fr. 800‘000.00.

7.6.           Der Jahresabrechnung für Lohnbeiträge der Ausgleichskasse für die Abrechnungsperiode 1. Januar bis 31. Dezember 2013 vom 27. Februar 2014 (BB 11) ist zu entnehmen: Lohnsumme Fr. 1‘336‘424.00, Jahresbeitrag Fr. 137‘651.65, bereits fakturierter Betrag Fr. 82‘400.00 und eine Differenz von Fr. 55‘251.65.

7.7.           Da Arbeitgebende Änderungen, die geeignet sind, eine wesentliche Abweichung der jährlichen Lohnsumme herbeizuführen, glaubhaft zu machen haben, folgt daraus, dass die Ausgleichskasse bezüglich einer Geltendmachung solcher Änderungen zur besonderen Sorgfalt verpflichtet ist. Den Akten kann nicht entnommen werden, worauf die Ausgleichskasse das Korrigieren der Lohnsumme nach unten stützt. Die Wegleitung hält weder fest, dass eine solche Meldung schriftlich erfolgen muss, noch sagt sie etwas über die Form der Mitteilung aus. Der Telefonnotiz vom 7. März 2013 (BB 7) lässt sich lediglich entnehmen, dass eine Lohnsumme von Fr. 800’00.00 vermerkt wurde. Mit dieser Telefonnotiz ist davon auszugehen, dass die Lohnsumme anlässlich des Telefongesprächs zwischen dem Beschwerdeführer und der Ausgleichskasse ein Thema war. Insofern kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden, dass er eine tiefere Lohnsumme anlässlich des Gesprächs nicht vorgebracht habe. Es kann aber auch nicht mehr eruiert werden, aus welchen Gründen die Ausgleichskasse die Lohnsumme herabgesetzt hat, mithin ob es tatsächlich ein Entgegenkommen war oder auf der Angabe des Beschwerdeführers beruhte. Sie hätte jedoch nicht ohne Weiteres, lediglich gestützt auf ein Telefonat mit dem Beschwerdeführer, auf diesen tieferen Betrag als Lohnsumme abstellen dürfen, zumal bereits Zahlungsschwierigkeiten bestanden und bereits einmal eine hohe Nachzahlung zu leisten war. Sie hat damit ihrerseits ihre Pflichten verletzt. Es ist nicht auszuschliessen, dass bei einem korrekten Vorgehen der Ausgleichskasse und einer damit einhergehenden beförderlicheren Eintreibung der Schulden der Schaden in geringerer Höhe angefallen wäre.

7.8.           Der Schadenersatz kann ermessensweise - nach Recht und Billigkeit - herabgesetzt werden, wenn eine grobe Pflichtverletzung der Ausgleichskasse, wie die Missachtung elementarer Vorschriften der Beitragsveranlagung und des Beitragsbezugs, für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal war. Dabei steht dem kantonalen Versicherungsgericht ein weiter Ermessensspielraum zu. In Bezug auf die Begründung von Ermessensentscheiden dieser Art gelten erhöhte Anforderungen (Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 2018, 9C_548/2017, E. 7.1. mit weiteren Hinweisen).

7.9.           Einerseits ist zu berücksichtigen, dass sich in den Akten keine Hinweise finden, dass die Ausgleichskasse irgendwelche Abklärungen getätigt hätte, um sich ein Bild über die Lage der Firma zu machen. Indem sie sich einzig auf das Telefonat mit dem Beschwerdeführer stützte, erhöhte sie das Risiko, eines Teils ihrer Forderung verlustig zu gehen. Andererseits ist auf Seite des Beschwerdeführers zu gewichten, dass er keine Sanierungsbemühungen in die Wege geleitet hat. Ganz im Gegenteil ist vielmehr offensichtlich, dass der Beschwerdeführer an einer Sanierung der Firma kein Interesse hatte, sondern statt dessen eine neue Firma gründete und die bisherigen Arbeitnehmer in der neuen Firma beschäftigte (vgl. die in Erw. 3.8. wiedergegebenen Ausführungen des Beschwerdeführers). Es ist damit offensichtlich, dass der Beschwerdeführer einen Teil des Geschäftsrisikos (Beitragsschulden gegenüber der AHV) auf die AHV abwälzen wollte, was nicht angeht. Zusätzlich fällt als erschwerend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer zwei Mal wesentlich höhere Lohnsummen als in den Akontobeitragsberechnungen angenommen nicht gemeldet hat, wobei die Abweichungen beträchtlich waren. Die in Art. 35 Abs. 2 AHVV normierte Informationspflicht bezweckt, dass die Höhe der Akontobeiträge in etwa mit den auf den effektiv ausbezahlten Löhnen geschuldeten Beiträgen übereinstimmt (vgl. Marco Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, Schulthess 2008, Rz. 31). Bei einer korrekten Meldung können daher erst gar nicht Beitragsausstände aufgrund von Nachzahlungen in dieser Höhe entstehen.

7.10.        Insgesamt wiegen daher die Pflichtverletzungen des Beschwerdeführers gegenüber jener der Ausgleichskasse derart schwer, dass sich eine Herabsetzung des Schadenersatzbetrages unter Würdigung dieser Umstände nicht rechtfertigt.

8.                

8.1.           Gemäss diesen Ausführungen ist die Beschwerde abzuweisen.

8.2.           Das Verfahren ist kostenlos.

8.3.           Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen. Da dem Beschwerdeführer der Kostenerlass bewilligt worden ist, ist seinem Vertreter, Rechtsanwalt Dr. B____, ein angemessenes Anwaltshonorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Das Sozialversicherungsgericht spricht im Sinne einer Faustregel in durchschnittlichen IV-Fällen bei doppeltem Schriftenwechsel ein Kostenerlasshonorar von Fr. 2‘650.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwehrsteuer zu. Im vorliegenden Fall ist in Bezug auf die sich stellenden Rechtsfragen von einem komplexeren Fall auszugehen, hingegen ist im Vergleich zu invalidenversicherungsrechtlichen Fällen kein medizinischer Sachverhalt zu würdigen, weswegen der Fall im Bereich der Sachverhaltsfragen als einfacher zu qualifizieren ist. Ein Kostenerlasshonorar von Fr. 2‘650.00 (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer (7,7%) erscheint daher als angemessen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://:        Die Beschwerde wird abgewiesen.

            Das Verfahren ist kostenlos.

            Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

            Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. B____, wird ein Anwaltshonorar von Fr. 2‘650.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 204.05 (7.7 %) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

           

 

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

 

Die Präsidentin                                                         Die Gerichtsschreiberin

 

 

 

lic. iur. K. Zehnder                                                    Dr. B. Gruber

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a)            Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b)            in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c)             die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Geht an:

–          Beschwerdeführer
–          Beschwerdegegnerin

–          Bundesamt für Sozialversicherungen

 

 

Versandt am: