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Appellationsgericht
als Verwaltungsgericht
Dreiergericht
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VD.2017.261
URTEIL
vom 21.
September 2018
Mitwirkende
Dr.
Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey
und Gerichtsschreiber Dr. Peter
Bucher
Beteiligte
A____ Rekurrentin
1
[...]
B____ Rekurrentin
2
[...]
beide vertreten durch [...], Rechtsanwältin,
[…]
gegen
Regierungsrat des Kantons
Basel-Stadt Rekursgegner
Rathaus, Marktplatz 9, 4001 Basel
C____ Beigeladene
[...]
vertreten durch […], Advokat,
[…]
Gegenstand
Rekurs gegen einen Beschluss
des Regierungsrats
vom 21. November 2017
betreffend Leistungsaufträge an
die C____ für hauswirtschaftliche sowie für pflegerische Spitex-Leistungen für
die Jahre 2018 bis 2020
Sachverhalt
Am 20. Dezember
2011 / 2. Januar 2012 schlossen der Kanton Basel-Stadt, vertreten durch das Gesundheitsdepartement,
und C____ (nachfolgend: Beigeladene) einen Besonderen Leistungsauftrag
(nachfolgend: Leistungsauftrag pflegerische Spitex 2012-2014) und einen
Leistungsauftrag betreffend Erbringung von hauswirtschaftlichen Leistungen
durch C____ (nachfolgend: Leistungsauftrag hauswirtschaftliche Spitex
2012-2014). Am 4./10. November 2014 schlossen der Kanton Basel-Stadt,
vertreten durch das Gesundheitsdepartement, und die Beigeladene einen Besonderen
Leistungsauftrag (nachfolgend: Leistungsauftrag pflegerische Spitex 2015-2017)
und einen Vertrag betreffend Erbringung von hauswirtschaftlichen Leistungen
durch C____ (nachfolgend: Leistungsauftrag hauswirtschaftliche Spitex
2015-2017).
Die B____
(nachfolgend: Rekurrentin 2) stellte am 28. Juni 2017 gestützt auf das Gesetz
über die Information und den Datenschutz (IDG, SG 153.260) ein Gesuch um Zugang
zu den Leistungsaufträgen pflegerische und hauswirtschaftliche Spitex 2012-2014
und 2015-2017. Am 17. August 2017 gewährte die Staatskanzlei der Rekurrentin 2
Zugang zu den Leistungsaufträgen pflegerische Spitex 2012-2014 und 2015-2017
und stellte ihr Kopien der Verträge zu. Den Zugang zu den Leistungsaufträgen
hauswirtschaftliche Spitex 2012-2014 und 2015-2017 verweigerte die
Staatskanzlei mit Verfügung vom 27. September 2017. Dagegen erhob die
Rekurrentin 2 Rekurs an das Verwaltungsgericht – auf jenes verwaltungsgerichtliche
Verfahren VD.2017.224 wird sogleich zurückzukommen sein.
Der
Regierungsrat genehmigte mit Beschluss vom 21. November 2017 einen Leistungsauftrag
pflegerische Spitex (nachfolgend: Leistungsauftrag pflegerische Spitex
2018-2020) und einen Leistungsauftrag hauswirtschaftliche Spitex (nachfolgend:
Leistungsauftrag hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020) zwischen dem Kanton
Basel-Stadt und der Beigeladenen und ermächtigte den Vorsteher des Gesundheitsdepartements
zur Unterzeichnung der beiden Verträge. Die von der Beigeladenen bereits vorher
unterschriebenen Leistungsaufträge wurden vom Vorsteher des Gesundheitsdepartements
und vom Bereichsleiter Gesundheitsversorgung gleichentags unterzeichnet. Gegen diesen
Regierungsratsbeschluss vom 21. November 2017 richtet sich der vorliegende, am
24. November 2017 angemeldete Rekurs der A____ (nachfolgend: Rekurrentin 1) und
der Rekurrentin 2 (Rekurrentin 1 und Rekurrentin 2 zusammen nachfolgend:
Rekurrierende) an das Verwaltungsgericht. In der Sache beantragen sie, der
angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Erteilung von Leistungsaufträgen
für pflegerische und hauswirtschaftliche Spitex-Leistungen sei gemäss
Beschaffungsgesetz öffentlich auszuschreiben. Eventualiter sei die Widerrechtlichkeit
der mit der Beigeladenen abgeschlossenen Leistungsaufträge festzustellen.
Im Verfahren haben
die Rekurrierenden beantragt, der Regierungsrat sei vorsorglich anzuweisen, per
sofort bis zum rechtskräftigen Entscheid in dieser Angelegenheit sämtliche
Handlungen, die zum Abschluss bzw. zur Unterzeichnung eines besonderen
Leistungsauftrags für pflegerische Leistungen mit der Beigeladenen und/oder eines
Leistungsauftrags für hauswirtschaftliche Leistungen mit der Beigeladenen führen
bzw. geführt haben, zu unterlassen, einzustellen oder zu widerrufen.
Eventualiter sei der Regierungsrat anzuweisen, die gestützt auf die
Leistungsaufträge mit der Beigeladenen zu erbringenden Leistungen lediglich
unter dem Vorbehalt eines entsprechenden rechtskräftigen Entscheids in dieser
Angelegenheit sowie unter der Bedingung, dass die hauswirtschaftlichen
Leistungen von der Beigeladenen zu kostendeckenden Tarifen angeboten werden,
auszurichten. Nachdem der Verfahrensleiter diesen Anträgen mit Verfügung vom
27. November 2018 insoweit entsprochen hatte, als er den Regierungsrat bzw. den
Vorsteher des Gesundheitsdepartements superprovisorisch angewiesen hat,
einstweilen keine Handlungen vorzunehmen, die zum Abschluss bzw. zur
Unterzeichnung der Leistungsaufträge an die Beigeladene für pflegerische und
hauswirtschaftliche Leistungen für die Jahre 2018 bis 2020 führen, hat der
Verfahrensleiter mit Verfügung vom 12. Dezember 2017 in teilweiser Gutheissung
des Gesuchs der Rekurrierenden um Anordnung vorsorglicher Massnahmen die Möglichkeit
vorbehalten, dass das Verwaltungsgericht im Falle der Gutheissung der Rekurse
gegen den Regierungsratsbeschluss vom 21. November 2017 im Endentscheid im
Rahmen der vertraglichen Möglichkeiten mit Wirkung für die Zukunft definitive
Massnahmen anordnen würde bezüglich der Leistungsaufträge pflegerische und
hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020. Im Übrigen hat er das Gesuch um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen abgewiesen.
Mit der
Rekursbegründung vom 19. Dezember 2017 haben die Rekurrierenden im vorliegenden
Verfahren und teils analog zum vorstehend angesprochenen Verfahren VD.2017.224 auch
die Edition der Leistungsaufträge hauswirtschaftliche Spitex 2012-2014,
2015-2017 und 2018-2020 beantragt. Auf Verfügung vom 17. Januar 2018 des
Verfahrensleiters hin edierte das Gesundheitdepartement in Vertretung des
Regierungsrats diese Dokumente und stellte sich gleichzeitig gegen eine diesbezügliche
Akteneinsicht durch die Rekurrierenden; ebenso die Beigeladene. Das Verwaltungsgericht
hat mit Urteil VD.2017.224 vom 31. Januar 2018 in Gutheissung jenes Rekurses
der Rekurrentin 2 Zugang zu den Leistungsaufträgen betreffend Erbringung von
hauswirtschaftlichen Leistungen durch die Beigeladene 2012-2014 und 2015-2017
gewährt; die Staatskanzlei wurde verpflichtet, der Rekurrentin 2 Kopien dieser
Leistungsaufträge auszuhändigen. Das Urteil ist unangefochten in Rechtskraft
erwachsen. Daraufhin hat der Verfahrensleiter im vorliegenden Verfahren mit
Verfügungen vom 6. Februar und 2. März 2018 den Rekurrierenden ebenfalls uneingeschränkt
Einsicht gewährt in die Leistungsaufträge hauswirtschaftliche Spitex 2012-2014
und 2015-2017; die Einsicht der Rekurrierenden in die Leistungsaufträge pflegerische
Spitex 2018-2020 und hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020 hat er ebenfalls gewährt,
allerdings mit der Einschränkung, dass in Ziff. 1 des Anhangs 1 des
Leistungsauftrags pflegerische Spitex 2018-2020 die Beträge der anerkannten Kosten
pro Stunde und der Restfinanzierung des Kantons pro Stunde und in Ziff. 2.2 des
Anhangs 1 des Leistungsauftrags hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020 die Beträge
der anerkannten Kosten pro Stunde und der Kantonsbeiträge pro Stunde abgedeckt wurden.
In der Sache
beantragt das Gesundheitsdepartement in Vertretung des Regierungsrats mit Vernehmlassung
vom 28. Februar 2018 die kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit
darauf eingetreten werden könne. Auch die Beigeladene beantragt mit
Vernehmlassung vom 28. Februar 2018, auf den Rekurs sei nicht einzutreten,
eventualiter sei er abzuweisen; unter o/e Kostenfolge. Die Parteien hielten in
der Folge an ihren jeweiligen Anträgen fest, namentlich die Rekurrierenden mit
Replik vom 23. April 2018, das Gesundheitsdepartement mit Duplik vom
20. Juni 2018, die Beigeladene mit Duplik vom 21. Juni 2018, die Rekurrierenden
mit Stellungnahme vom 30. Juli 2018, die Beigeladene mit Stellungnahme vom
30. August 2018 sowie schliesslich die Rekurrierenden mit Stellungnahme
vom 17. September 2018. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg
ergangen. Die Einzelheiten der Standpunkte der Parteien ergeben sich, soweit
sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden
Erwägungen.
Erwägungen
1.
Die
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Rekurse
gegen den Regierungsratsbeschluss vom 21. November 2017 ergibt sich aus § 1
Abs. 1 und 3 sowie § 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und
Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100). Zuständig zur Beurteilung des
Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 Gesetz betreffend die
Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]). Der
Beschluss des Regierungsrats vom 21. November 2017 ist ein taugliches
Anfechtungsobjekt.
2.
2.1 Gemäss
§ 16 Abs. 2 Satz 1 VRPG hat der Rekurrent eine Rekursbegründung einzureichen,
welche seine Anträge, die Angabe der Tatsachen und Beweismittel sowie eine
kurze Rechtserörterung enthalten soll. Im Verwaltungsgerichtsverfahren gilt das
Rügeprinzip (VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1, VD.2017.17 vom 18.
Mai 2017 E. 3.1.1, VD.2015.260 vom 19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.66 vom 20.
Juni 2016 E. 1.3; Stamm, Die
Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 504). Das
Verwaltungsgericht prüft einen angefochtenen Entscheid gestützt auf die
Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 VRPG nicht von sich aus unter allen
in Frage kommenden Aspekten, sondern untersucht nur die rechtzeitig
vorgebrachten konkreten Beanstandungen (VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017
E. 1.2.1, VD.2017.17 vom 18. Mai 2017 E. 63.1.1, VD.2015.260 vom
19. Oktober 2016 E. 1.4, VD.2016.60 vom 30. September 2016 E. 1.3.1,
VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.91 vom 6. August 2015
E. 1.2.1; Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005,
S. 277, 305). Die Rügen sind dabei innert der Begründungsfrist mit der
Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann mit der Replik nicht mehr nachgeholt
werden (VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.1, VD.2011.23 vom 22.
März 2012 E. 3.3; VGE 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche
Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die
Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2016.221
vom 16. November 2017 E. 1.2.1, VD.2012.106 vom 23. Mai 2013
E. 1.2.1, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3; VGE 657/2008 vom 18.
November 2008 E. 1.4).
2.2 Art.
110 BGG schreibt den Kantonen in Konkretisierung der Rechtsweggarantie gemäss
Art. 29a der Bundesverfassung (BV, SR 101) vor, dass die unmittelbaren
Vorinstanzen des Bundesgerichts oder eine vorgängig zuständige andere
richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft. Daraus folgt, dass im gerichtlichen
Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel
unterbreitet werden können (VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2,
VD.2015.179/VD.2015.180/VD.2015.181/VD.2015.182/VD.2015.184/VD.2015.185 vom 16.
September 2016 E. 1.3, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99
vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Bis zu welchem Zeitpunkt im Verfahren diese
vorgebracht werden dürfen, regelt das Bundesrecht indessen nicht. Es ist
vielmehr Sache des anwendbaren kantonalen Verfahrensrechts, hierüber die
erforderlichen Bestimmungen aufzustellen (BGer 2C_52/2014 vom 23. Oktober 2014
E. 5.2, 2C_961/2013 vom 29. April 2014 E. 3.4, 2C_354/2009 vom 30. Juni 2010 E.
3.1; VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2, VD.2015.133 vom 8.
Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). Gemäss § 18 VRPG
gilt zwar auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren grundsätzlich die
Untersuchungsmaxime. Danach hat das Gericht unabhängig von Beweisanträgen der
Parteien "die materielle Wahrheit von Amtes wegen zu erforschen".
Dieser Grundsatz wird aber durch die prozessuale Mitwirkungspflicht der
Parteien begrenzt (VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2,
VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E.
1.3.2). In Anwendung von § 16 Abs. 2 VRPG müssen daher nach feststehender
Praxis des Verwaltungsgerichts bereits mit der Rekursbegründung alle
Sachverhaltsvorbringen erhoben und belegt werden (VGE VD.2016.221 vom 16.
November 2017 E. 1.2.2, VD.2016.194 vom 27. Dezember 2016 E. 2.4, VD.2016.96
vom 5. November 2016 E. 4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1,
VD.2014.99 vom 21. Mai 2015 E. 1.3.2). In späteren Eingaben kann die
rekurrierende Partei keine Noven mehr vorbringen, es sei denn, die neuen
Tatsachen oder Beweismittel hätten sich erst später ereignet oder seien erst
später bekannt geworden oder es habe zu den betreffenden Vorbringen vorher kein
Anlass bestanden (VGE VD.2016.221 vom 16. November 2017 E. 1.2.2; VGE 765/2007
vom 7. November 2008 E. 5; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 277, 307). Nach der jüngeren Praxis des Verwaltungsgerichts sind
sogar nur noch echte Noven zulässig (VGE VD.2016.96 vom 5. November 2016 E.
4.4.6, VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1, VD.2014.99 vom 21. Mai 2015
E. 1.3.2).
3.
3.1 Zum
Rekurs an das Verwaltungsgericht ist vorbehältlich besonderer Rekursrechte
berechtigt, wer durch den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1
VRPG). Diese Legitimationsvoraussetzungen entsprechen denjenigen von Art. 48
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und
Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) (VGE
VD.2017.103 vom 11. September 2017 E. 2.1; vgl. VGE VD.2015.198 vom 2. Mai
2016 E. 1.3.2; Stamm, a.a.O., S.
497; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 290). Der Rekurrent muss durch den angefochtenen Entscheid
stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswerten,
nahen Beziehung zur Streitsache stehen (VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018
E. 1.1, VD.2010.199 vom 19. April 2011 E. 1.2.1; vgl. VGE VD.2010.92 vom 16.
August 2011 E. 1.2.2; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 291; BGE 136 V 7 E. 2.1 S. 9 f., 135 II 430 E. 1.1 S.
433). Das Interesse des Rekurrenten kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur
sein (VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.1, VD.2017.103 vom 11. September
2017 E. 2.1; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 291; vgl. BGE 136 V 7 E. 2.1 S. 9). Es muss sich aber um ein
eigenes Interesse des Rekurrenten handeln (VGE VD.2018.14 vom 23. März 2018 E.
1.1, VD.2017.103 vom 11. September 2017 E. 2.1; Stamm,
a.a.O., S. 497; vgl. BGE 136 II 539 E. 1.1 S. 542, 133 II 249 E. 1.3.3. S.
254). Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse zudem aktuell sein (VGE
VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.1, VD.2010.199 vom 19. April 2011 E.
1.2.1; Wullschleger/Schröder,
a.a.O., S. 292; vgl. BGE 135 II 430 E. 2.1 S. 434). Das die Legitimation begründende
schutzwürdige Interesse besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn
der Rekurrent mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder
rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann. Der Rekurs dient
nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit des staatlichen Handelns zu
überprüfen, sondern dem Rekurrenten einen praktischen Vorteil zu verschaffen.
Das blosse Anliegen, dem Prozessgegner einen (behaupteterweise) rechtswidrigen
Vorteil zu verwehren, kann nicht zur Legitimation ausreichen, wenn es nicht mit
einem eigenen schutzwürdigen Vorteil für den Rekurrenten korreliert (vgl. BGE
141 II 307 E. 6.2 S. 312, 141 II 14 E. 4.4 S. 29). Die Legitimation kann
nur bejaht werden, wenn dem Rekurrenten bei Gutheissung seines Rekurses ein
effektiver praktischer Vorteil erwächst (BGE 141 II 307 E. 6.3 S. 313, 141 II
14 E. 4.5 S. 30).
3.2 Im
öffentlichen Beschaffungsrecht setzt das schutzwürdige Interesse an einem
Rekurs, mit dem geltend gemacht wird, ein Vertrag sei zu Unrecht nicht dem
Beschaffungsrecht unterstellt worden oder es sei zu Unrecht ein freihändiges
Verfahren oder ein Einladungsverfahren durchgeführt worden, grundsätzlich
voraus, dass der Rekurrent als potentieller Anbieter die zu beschaffende
Leistung hätte anbieten können (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.3 S. 313, 141 II 14 E.
4.2 S. 27 f., 137 II 313 E. 3.3.1 f. S. 320 f.; BGer 2C_134/2013 vom 6. Juni
2014 E. 2.8.2-2.8.4) und geltend macht, er hätte eine Offerte eingereicht, wenn
die Beschaffung im korrekten Verfahren durchgeführt worden wäre (vgl. BGE 137
II 313 E. 3.3.2 S. 321). Diese Voraussetzungen gelten auch für ein allfälliges
Feststellungsbegehren (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.6 S. 31, 131 I 153 E. 6.5 S. 164
f.). Der Beschaffungsgegenstand wird dabei von der Vergabestelle definiert
(vgl. BGE 141 II 14 E. 4.2 S. 27 f., 137 II 313 E. 3.3.2 S. 321) und entspricht
dem Gegenstand des beanstandeten Vertrags (vgl. BGer 2C_134/2013 vom 6. Juni
2014 E. 2.8.3 f.). Wenn der Rekurrent geltend macht, die Definition des
Beschaffungsgegenstands sei rechtswidrig, genügt es allerdings, dass er bei
zulässiger Umschreibung des Beschaffungsgegenstands die zu beschaffende
Leistung hätte anbieten können und eine Offerte eingereicht hätte (vgl. BGE 137
II 313 E. 3.3.2 S. 321 f.).
3.3 Für
Fälle, die nicht in den Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts
fallen, wird in der Lehre die Auffassung vertreten, Leistungserbringer seien
zum Rekurs legitimiert, wenn sie glaubhaft geltend machen, dass ein im direkten
Konkurrenzverhältnis stehender anderer Leistungserbringer vom Staat zu Unrecht
privilegiert wird, indem er in gesetzeswidriger oder rechtsungleicher Weise Subventionen
oder andere Vorteile erhält (vgl. Rütsche,
Staatliche Leistungsaufträge und Rechtsschutz, in: ZBJV 2016 S. 71, 100).
Soweit der Rekurrent wie im vorliegenden Fall den Vorteil als solchen nicht
beanstandet, sondern nur geltend macht, dieser hätte statt dem Konkurrenten ihm
oder neben dem Konkurrenten auch ihm gewährt werden müssen, setzt seine
Legitimation aber auch in diesem Fall voraus, dass er selber die
Voraussetzungen für die Gewährung des Vorteils erfüllt hätte. Andernfalls
erwächst ihm bei Gutheissung seines Rekurses kein effektiver praktischer
Vorteil und erschöpft sich sein Interesse darin, dem Prozessgegner einen
Vorteil zu verwehren. Dieses Interesse ist nicht schutzwürdig und begründet
keine Rekurslegitimation. Wenn der Vorteil wie im vorliegenden Fall im Abschluss
von Leistungsaufträgen besteht, setzt die Legitimation somit voraus, dass der
Rekurrent bei zulässiger Umschreibung des Vertragsgegenstands und Vergabe der
Leistungsaufträge in einem korrekten Verfahren die vertragliche Leistung hätte
anbieten können und den Abschluss eines Vertrags beantragt hätte.
3.4 Die
Rekurrierenden machen geltend, für den Fall, dass in unzutreffender Weise davon
ausgegangen werde, es liege eine freihändig durchgeführte Vergabe vor, seien
sie (auch) unmittelbar gestützt auf Art. 9 des Bundesgesetzes über den
Binnenmarkt (BGBM, SR 943.02) zum vorliegenden Rekurs legitimiert (act. 9 Ziff.
3). Gemäss BGE 131 I 137 dürfte bei freihändig durchgeführten Vergebungen wohl
unmittelbar aufgrund von Art. 9 BGBM ein Anspruch auf Eröffnung einer
Beschwerdemöglichkeit bestehen, soweit ein interessierter Unternehmer geltend
machen will, dass die betreffende Vergebung nach den einschlägigen Normen nicht
freihändig, sondern nur aufgrund eines Submissionsverfahrens hätte erfolgen
dürfen. Die Anerkennung eines unmittelbar auf Art. 9 BGBM gestützten Anspruchs
auf eine Beschwerdemöglichkeit könnte allenfalls auch dann in Erwägung gezogen
werden, wenn die Auswahl des Vertragspartners bei einer (zulässigerweise)
freihändig erfolgten Vergebung offensichtlich auf gegen das BGBM verstossenden
Vorschriften oder Weisungen beruht, die auf den Ausschluss ortsfremder Anbieter
ausgerichtet sind, oder wenn sich der Vergebungsentscheid erklärtermassen auf
eine dahingehende behördliche Praxis stützt (BGE 131 I 137 E. 2.6 S. 143 f.).
Selbst wenn die vom Bundesgericht offen gelassene Frage, ob Art. 9 BGBM unter
den von ihm genannten Voraussetzungen tatsächlich einen Anspruch auf eine
Rechtsmittelmöglichkeit vermittelt, bejaht würde, könnte aus dem erwähnten
Bundesgerichtsurteil aber nicht abgeleitet werden, die Legitimation wäre in den
dort genannten Fällen ohne Weiteres zu bejahen. Das Bundesgericht hielt
vielmehr ausdrücklich fest, Art. 9 BGBM überlasse die nähere Ausgestaltung des
verlangten Rechtsschutzes abgesehen von der Sonderregelung in Abs. 3 dem
kantonalen Gesetzgeber (BGE 131 I 137 E. 2.2 S. 140). Folglich gälten die
vorstehend erwähnten Legitimationsvoraussetzungen (vgl. oben E. 3.2 f.) auch
dann, wenn gemäss Art. 9 BGBM gegen den Regierungsratsbeschluss vom 21.
November 2017 grundsätzlich ein Rechtsmittel offenstehen müsste. Im Übrigen
kann die Rekurrentin 2 aus Art. 9 BGBM ohnehin nichts zu ihren Gunsten
ableiten, wie die Beigeladene zu Recht geltend macht (vgl. act. 27 Ziff. 4). Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur alten Fassung des BGBM regelt dieses
die Rechtsstellung ortsfremder Anbieter im interkantonalen bzw. interkommunalen
Verhältnis, nicht aber diejenige der Ortsansässigen (BGE 125 I 276 E. 4b S.
279). Personen mit Niederlassung oder Sitz im betreffenden Kanton oder in der
betreffenden Gemeinde werden vom Anwendungsbereich des BGBM nicht erfasst (BGE
125 I 474 E. 4f S. 490). Soweit weder die Niederlassung oder die Ausübung
einer Erwerbstätigkeit nach den Vorschriften des Orts einer Erstniederlassung
(vgl. Art. 2 Abs. 4 BGBM) noch die Übertragung der Nutzung kantonaler oder
kommunaler Monopole auf Private (vgl. Art. 2 Abs. 7 BGBM) zur Diskussion steht,
hat die Revision des BGBM daran nichts geändert (vgl. zum Regelungsgegenstand
des BGBM auch Oesch/Zwald, in:
Oesch et al. [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 1 BGBM N 6 und
Art. 5 BGBM N 1). Der Sitz der Rekurrentin 2 befand sich bis [...] 2013 in der
Gemeinde Riehen und befindet sich seit [...] 2013 in der Stadt Basel
(Handelsregisterauszug der Rekurrentin 2). Damit ist sie eine ortsansässige
Anbieterin. Ihre Niederlassung in der Stadt Basel oder die Ausübung ihrer
Erwerbstätigkeit nach den Vorschriften der Gemeinde Riehen stehen im
vorliegenden Fall nicht zur Diskussion. Folglich kann sich die Rekurrentin 2 in
casu nicht auf das BGBM berufen.
3.5 Die
Rekurrentin 1 ist ein als Verein im Sinn von Art. 60 ff. des Schweizerischen
Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) organisierter Verband. Sie macht nicht geltend,
sie wolle selber Leistungen erbringen, die Gegenstand der Leistungsaufträge
sind, sondern erhebt den vorliegenden Rekurs im Interesse ihrer Mitglieder. Ein
Verband ist zur Wahrung von Interessen von Mitgliedern zum Rekurs berechtigt
(sog. egoistische Verbandsbeschwerde), wenn er juristische Persönlichkeit
besitzt, statutarisch zur Wahrung der in Frage stehenden Interessen von
Mitgliedern berufen ist, die in Frage stehenden Interessen der Mehrheit oder
doch einer Grosszahl seiner Mitglieder gemeinsam sind und die Mehrheit oder
doch eine Grosszahl seiner Mitglieder zum Rekurs legitimiert wäre (vgl. VGE
VD.2017.121 vom 24. September 2017 E. 1.2.3, VD.2015.109 vom 18. März 2016
E. 1.3; BGE 142 II 80 E. 1.4.2 S. 84; Kiener/Rütsche/Kuhn,
Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, N 1455; Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich
2013, N 964; Marantelli/Said Huber,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich
2016, Art. 48 N 20; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 1103). Dabei verlangt
die ganz überwiegende Rechtsprechung und Lehre, dass zumindest eine Grosszahl
(BGE 142 II 80 E. 1.4.2 S. 84, 131 I 198 E. 2.1 S. 200, 119 Ia 433 E. 2d
S. 438; BGer 2A.159/2006 vom 25. September 2006 E. 3.1; VGE VD.2017.121
vom 24. September 2017 E. 1.2.3, VD.2015.109 vom 18. März 2016 E. 1.3; Marantelli/Said Huber, a.a.O., Art. 48 N
20; Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser,
a.a.O., N 1103) bzw. eine grosse Zahl (Kiener/Rütsche/Kuhn,
a.a.O., N 1455; vgl. Kölz/Häner/Bertschi,
a.a.O., N 964) der Mitglieder legitimiert wäre. Aus BGE 119 Ia 433 kann
abgeleitet werden, dass das Bundesgericht unter einer Grosszahl der Mitglieder
einen „relativ grossen Anteil der Mitglieder“ versteht und einen solchen
jedenfalls bei einem Drittel bejaht (vgl. BGE 119 Ia 433 E. 2d S. 438). In BGer
2A.159/2006 vom 25. September 2006 erwog das Bundesgericht, acht von 26
Mitgliedern dürften kaum eine Grosszahl im Sinn seiner Rechtsprechung sein,
liess die Frage aber offen (BGer 2A.159/2006 vom 25. September 2006 E. 3.2).
Entgegen der Auffassung der Rekurrierenden kann damit aus der Praxis des
Bundesgerichts mit der Beigeladenen sehr wohl abgeleitet werden, dass dieses
eine Grosszahl ab etwa einem Drittel bejaht. Im die Legitimation eines
Verkehrsverbands zur Anfechtung einer Verkehrsanordnung betreffenden BGE 136 II
539 erwog das Bundesgericht, die egoistische Verbandsbeschwerde setze voraus,
dass zumindest eine Grosszahl der Mitglieder zur Beschwerde legitimiert wäre,
und bejahte diese Voraussetzung, weil „eine ansehnliche Zahl von Mitgliedern“
zur Beschwerde berechtigt gewesen wären (BGE 136 II 539 E. 1.1 S. 542 f.).
Daraus muss geschlossen werden, dass das Bundesgericht zumindest bei der
Anfechtung von Verkehrsanordnungen durch Verkehrsverbände bereits eine
ansehnliche Zahl der Mitglieder als Grosszahl qualifiziert. Betreffend die
Anfechtung einer Verkehrsanordnung durch Verkehrsverbände schloss sich das
Verwaltungsgericht dieser Praxis des Bundesgerichts an (vgl. VGE VD.2016.9 und
VD.2016.10 vom 8. November 2016 E. 1.2). Nach allgemeinem
Sprachverständnis ist eine ansehnliche Zahl kleiner als eine grosse Zahl oder
ein relativ grosser Anteil. Damit dehnt das Bundesgericht in BGE 136 II 539 die
Legitimation gegenüber seiner bisherigen Praxis ohne jegliche Begründung aus.
Eine solche Ausdehnung lässt sich für die egoistische Verbandsbeschwerde im
Allgemeinen nicht rechtfertigen. Der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die bei
Beschwerden von Verkehrsverbänden gegen Verkehrsanordnungen eine ansehnliche
Zahl genügen lässt, kann deshalb für andere Anwendungsfälle der egoistischen
Verbandbeschwerde nicht gefolgt werden.
3.6 Aufgrund
seiner prozessualen Pflicht, seinen Rekurs zu begründen (§ 16 Abs. 2
VRPG), hat der Rekurrent die Voraussetzungen seiner Legitimation substanziiert
darzulegen, soweit sie nicht ohne Weiteres ersichtlich sind (vgl. BGE 139 II
328 E. 4.5 S. 337; Häner, in: Auer
et al. [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Zürich 2008, Art. 48 N 2 und 12; Marantelli/Said Huber, a.a.O., Art. 48 N
5; Wullschleger/Schröder, a.a.O.,
S. 291). Soweit eine Tatsache sowohl für die Beurteilung der Legitimation als
auch für die materielle Beurteilung von Bedeutung ist (sog. doppelrelevante
Tatsache), genügt es für die Bejahung der Legitimation, dass die Tatsache mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegt (vgl. BGE 137 II 313 E. 3.3.3 S.
322, 135 V 373 E. 3.2 S. 378).
3.7 Zusammenfassend
setzt die Legitimation der Rekurrentin 1 somit insbesondere voraus, dass eine
Grosszahl ihrer Mitglieder zum Rekurs legitimiert wäre. Voraussetzung der
Legitimation der Rekurrentin 2 und anderer Mitglieder der Rekurrentin 1 ist,
dass diese bei zulässiger Umschreibung des Gegenstands der Leistungsaufträge
und Vergabe der Aufträge im korrekten Verfahren die vertraglichen Leistungen
hätten anbieten können und angeboten hätten. Im Folgenden wird zunächst
geprüft, ob die Rekurrentin 2 oder andere Mitglieder der Rekurrentin 1 die
Leistungen so, wie sie in den Leistungsaufträgen umschrieben werden, hätten
anbieten können (unten E. 4). Anschliessend wird untersucht, ob die
Definitionen der Vertragsgegenstände rechtmässig sind (unten E. 5).
Schliesslich wird geprüft, ob die Rekurrentin 1 die Legitimation einer
Grosszahl ihrer Mitglieder zumindest substanziiert behauptet hat (unten E. 6).
4.
Gegenstand des
Leistungsauftrags pflegerische Spitex 2018-2020 sind ärztlich verschriebene
pflegerische Spitex-Leistungen für alle Personen mit Wohnsitz in der Stadt Basel.
Dabei umfassen die pflegerischen Spitex-Leistungen sowohl die pflegerische
Grundversorgung als auch die Spezialleistungen Onko-Spitex inkl.
Palliativpflege, Kinder-Spitex und pflegerischer Notfalldienst während 24
Stunden an sieben Tagen pro Woche (Leistungsauftrag pflegerische Spitex
2018-2020 Ziff. 3 und Anhang 1). Gegenstand des Leistungsauftrags
hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020 sind ärztlich verschriebene
hauswirtschaftliche Spitex-Leistungen für alle Personen mit Wohnsitz in der
Stadt Basel (Leistungsauftrag hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020 Ziff. 3 und
Anhang 1 Ziff. 1 und 3). Es ist unbestritten, dass die Gegenstand der
Leistungsaufträge bildenden Leistungen für alle Personen mit Wohnsitz in der
Stadt Basel nur von der Beigeladenen erbracht werden können (vgl. act. 9 Ziff.
6; act. 15 Ziff. 40) und dass dazu weder die Rekurrentin 2 noch die übrigen
Mitglieder der Rekurrentin 1 in der Lage sind (vgl. act. 9 Ziff. 5; act. 15
Ziff. 15 und 41; act. 19 Ziff. 15). Somit hätten die vertraglichen Leistungen
so, wie sie in den Leistungsaufträgen umschreiben werden, weder von der
Rekurrentin 2 noch von anderen Mitgliedern der Rekurrentin 1 erbracht werden
können. Folglich könnte ein schutzwürdiges Interesse der Rekurrentin 2 und
anderer Mitglieder der Rekurrentin 1 an den vorliegenden Rekursen nur bejaht
werden, wenn die Umschreibung der Vertragsgegenstände in den Leistungsaufträgen
rechtswidrig wäre und sie die vertraglichen Leistungen bei zulässiger
Umschreibung hätten anbieten können.
5.
5.1 Die
inhaltliche Umschreibung der vertraglichen Leistungen in den Leistungsaufträgen
pflegerische Spitex 2018-2020 und hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020 wird von
den Rekurrierenden zu Recht in keiner Art und Weise beanstandet. Die
Rekurrierenden machen jedoch geltend, es sei kein wichtiger Grund dafür
ersichtlich, dass die Aufträge nur einem Anbieter erteilt werden, der in der
Lage ist, die vertraglichen Leistungen für alle Personen mit Wohnsitz in der
Stadt Basel zu erbringen. Mit Rücksicht auf die im Vergleich zur Beigeladenen
kleineren Spitex-Anbieter könnte das Gebiet der Stadt Basel aufgeteilt oder ein
Kontingentsmodell eingeführt werden (act. 9 Ziff. 8; act. 19 Ziff. 17). Damit
machen die Rekurrierenden geltend, der Kanton sei verpflichtet, die zu beschaffenden
Spitex-Leistungen in Teilleistungen aufzuteilen, für welche Teilangebote
eingereicht werden können.
5.2 Der
öffentliche Auftraggeber ist bei der Umschreibung des Gegenstands einer
Beschaffung grundsätzlich frei (VGer AG WBE.2009.207 vom 21. Dezember 2009
E. 2.1, in: AGVE 2009 Nr. 39 S. 207, 207; VGer ZH VB.2010.00170 vom 22.
September 2010 E. 3.3 und 6.1.2, VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 6.1).
Es ist Sache des Auftraggebers, seinen Auftrag zu definieren. Er ist frei in
der Wahl von Gegenstand, Art, Qualität, Umfang und Zeitpunkt seines
Beschaffungsvorhabens (Schneider Heusi,
Vergaberecht, Zürich 2014, S. 65). Solange der Auftraggeber die gewünschte
Leistung nicht diskriminierend umschreibt, geniesst er jedenfalls bezogen auf
die vergaberechtliche Rechtslage eine vollumfängliche und jeglicher
Rechtskontrolle entzogene Freiheit in der Definition dessen, was er beschaffen
will (Beyeler, Der
Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 2011). Gemäss der Praxis der
Verwaltungsgerichte der Kantone Aargau und Zürich erhalten die Anforderungen an
eine Beschaffung eine vergaberechtliche Bedeutung, soweit sie Auswirkungen auf
den Wettbewerb zwischen den potenziellen Anbietern zeitigen. Das sei
insbesondere der Fall, wenn die Umschreibung des Vergabeobjekts dazu führt,
dass für die betreffende Beschaffung nur noch ein einziger oder sehr wenige
Anbieter bzw. ein bestimmtes Fabrikat in Frage kommen. Bei dieser Sachlage sei
zu prüfen, ob der Zweck der Beschaffung eine derartige Einschränkung der Wahlfreiheit
rechtfertigt (VGer AG WBE.2009.207 vom 21. Dezember 2009 E. 2.1, in: AGVE 2009
Nr. 39 S. 207, 207 f.; VGer ZH VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 6.1). Je
stärker durch die Umschreibung des Vergabeobjekts der Kreis der Anbieter
beschränkt und damit der Wettbewerb erschwert wird, desto höhere Anforderungen
sind nach der Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich an ihre
Begründung zu stellen (VGer ZH VB.2010.00170 vom 22. September 2010 E. 6.1.2).
Grundsätzlich genügt es nach der Praxis der Verwaltungsgerichte der Kantone
Aargau und Zürich für die Zulässigkeit technischer Spezifikationen, die den
Kreis potentieller Anbieter einschränken, dass die Vergabebehörde für diese
Spezifikationen sachliche und objektiv nachvollziehbare Gründe geltend machen
kann (vgl. VGer AG WBE.2009.207 vom 21. Dezember 2009 E. 2.2-2.4, in: AGVE 2009
Nr. 39 S. 207, 208 ff.; VGer ZH VB.2010.00170 vom 22. September 2010 E. 6.1.2,
VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 7.1 und 7.4). Kommt aufgrund der
Anforderungen an das Beschaffungsobjekt nur noch ein bestimmtes Produkt oder
ein einzelner Anbieter in Frage, so sei auf die Ausschreibung zu verzichten und
die Vergabe freihändig durchzuführen. Das sei jedoch nur zulässig, wenn einer
der Ausnahmetatbestände von § 8 Abs. 3 des Submissionsdekrets (SubmD, SAR
150.910) bzw. § 10 Abs. 1 der Submissionsverordnung (SubmV, LS 720.11) erfüllt
ist (VGer AG WBE.2009.207 vom 21. Dezember 2009 E. 2.1, in: AGVE 2009 Nr.
39 S. 207, 207 f.; VGer ZH VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 6.1). Die
Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände lieferten daher auch den Massstab für
die Festlegung einschränkender Produkteanforderungen (VGer AG WBE.2009.207 vom
21. Dezember 2009 E. 2.1, in: AGVE 2009 Nr. 39 S. 207, 208; VGer ZH
VB.2010.00170 vom 22. September 2010 E. 3.3, VB.2008.00347 vom 10. Dezember
2008 E. 6.1). Beyeler schliesst
aus der vorstehend dargestellten Praxis und einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
(BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.1), Voraussetzung der Zulässigkeit einer
Spezifikation sei nicht bloss ein sachlicher, sondern ein wichtiger Grund, wenn
der potentielle Wettbewerb durch die Spezifikation auf zwei oder drei Anbieter
beschränkt wird, und ein zwingender Grund, wenn aufgrund der Spezifikation nur
ein einziger Anbieter in Frage kommt (Beyeler,
a.a.O., N 2012 Fn. 1901 S. 1057 f. und N 2014). Derart hohe Anforderungen
können den zitierten Urteilen indessen nicht entnommen werden. Nach der Praxis
des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau genügen für die Zulässigkeit einer
technischen Spezifikation vielmehr auch dann sachliche und objektiv nachvollziehbare
Gründe, wenn dieser entsprechende Produkte nur von einem Anbieter angeboten
werden (vgl. VGer AG WBE.2009.207 vom 21. Dezember 2009 E. 2.2-2.4 insb. E.
2.4, in: AGVE 2009 Nr. 39 S. 207, 208 ff., insb. 210). Alle vorstehend
erwähnten Urteile der Verwaltungsgerichte der Kantone Aargau und Zürich
betreffen technische Spezifikationen (VGer AG WBE.2009.207 vom 21. Dezember
2009 E. 2.1, in: AGVE 2009 Nr. 39 S. 207, 208; VGer ZH VB.2010.00170 vom 22.
September 2010 E. 3.3, VB.2008.00347 vom 10. Dezember 2008 E. 7.1). Solche
stehen im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion. Gemäss Beyeler sollen die vorstehend
dargelegten Grundsätze für sämtliche Leistungsbeschreibungen massgebend sein (Beyeler, a.a.O., N 2014 und Fn. 1903).
Sie gelten hingegen auch gemäss Beyeler nicht
zur Beantwortung der Frage, ob der Anbieter ausnahmsweise verpflichtet ist, die
zu beschaffenden Leistungen in Teilleistungen aufzuteilen (vgl. Beyeler, N 2106 Fn. 1979).
5.3 Gemäss
§ 23 Abs. 4 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeschG, SG 914.100)
sind Teilangebote und Varianten zulässig. Gemäss § 27 Abs. 2 der Verordnung zum
Gesetz über öffentliche Beschaffungen (VöB, SG 914.110) dürfen jedoch nur
Varianten von Anbietern berücksichtigt werden, die ein den Ausschreibungsunterlagen
entsprechendes Hauptangebot eingereicht haben. Gemäss der Lehre ist auch die
Eingabe von Teilangeboten nur zulässig, wenn gleichzeitig ein der Ausschreibung
entsprechendes Gesamtangebot eingereicht wird (Zellweger/Wirz,
Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.],
Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel
2008, S. 559, 595). Diese Voraussetzung lässt sich daraus ableiten, dass in §
23 Abs. 4 BeschG verlangt wird, dass Teilangebote und Varianten separat und
deutlich gekennzeichnet einzugeben sind, und damit die Einreichung eines
Teilangebots oder einer Variante allein nicht vorgesehen ist. Im Übrigen behält
§ 23 Abs. 4 BeschG anderslautende Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen
ausdrücklich vor. Damit begründet § 23 Abs. 4 BeschG keine Pflicht, Teilangebote
oder Varianten zuzulassen. Der Auftraggeber kann Teilangebote in den
Ausschreibungsdokumenten vielmehr nach freiem Ermessen ausdrücklich oder
stillschweigend ausschliessen (Beyeler,
a.a.O., N 2103). Der Auftraggeber ist somit grundsätzlich frei, ob er für die
zu beschaffenden Leistungen Gesamtangebote verlangt oder diese in
Teilleistungen (Lose) aufteilt, für die Teilangebote eingereicht werden können
(vgl. Beyeler, a.a.O., N 2106; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 775; Schneider Heusi, a.a.O., S. 69).
Vorbehalten bleibt das Diskriminierungsverbot (Beyeler,
a.a.O., N 2106). „Diskriminierend kann dabei nur gerade jener Fall sein, in dem
ohne sachlichen Grund bestimmte potentielle oder tatsächliche Bieter
ungerechtfertigt oder gar ganz gezielt vom Verfahren ausgeschlossen oder im
Verfahren erheblich benachteiligt werden“ (Beyeler,
a.a.O., N 2106 Fn. 1979). Insbesondere kennt das schweizerische
Vergaberecht keine Pflicht, die zu beschaffenden Leistungen zur Förderung von
Wirtschaftsteilnehmern mit einer bestimmten Betriebsgrösse, namentlich von KMU,
in Teilleistungen aufzuteilen (Beyeler,
a.a.O., N 2106 Fn. 1979; vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,
a.a.O., N 789; Schneider Heusi,
a.a.O., S. 69). Im Übrigen kann sich eine Verpflichtung zur Aufteilung der zu
beschaffenden Leistungen in Teilleistungen (Lose) unter Umständen dann ergeben,
wenn nur ein Teil der Leistungen eine Ausnahmebestimmung erfüllt, welche die
Beschaffung oberhalb der einschlägigen Schwellenwerte im freihändigen Verfahren
erlaubt (vgl. BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 E. 5.3; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N
789). Ein solcher Fall steht vorliegend jedoch nicht zur Diskussion. Die
Ausnahmebestimmungen von Art. XV Abs. 1 des Übereinkommens über das öffentliche
Beschaffungswesen (GPA, SR 0.632.231.422) und § 19 BeschG befassen sich nicht
mit der Frage der Aufteilung der zu beschaffenden Leistungen in mehrere
Teilleistungen. Folglich kann die Erfüllung eines solchen Ausnahmetatbestands
auch nicht Voraussetzung der Zulässigkeit des Ausschlusses von Teilangeboten
sein. Andernfalls müssten Leistungen, die aufgrund ihres Umfangs nur von einem
Anbieter ausgeführt werden können, in jedem Fall in Teilleistungen aufgeteilt
werden, selbst wenn zwingende Gründe gegen eine solche Aufteilung sprechen. Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass für den Ausschluss von
Teilangeboten ausser bei Leistungen, die teilweise eine Ausnahmebestimmung
erfüllen, in jedem Fall ein sachlicher und objektiv nachvollziehbarer Grund
genügt. Folglich ist der Kanton nicht verpflichtet, die Gegenstand der Leistungsaufträge
bildenden Spitex-Leistungen in Teilleistungen aufzuteilen, wenn für den Ausschluss
von Teilangeboten ein sachlicher und objektiv nachvollziehbarer Grund geltend
gemacht werden kann.
5.4 Selbst
wenn mit den Rekurrierenden davon ausgegangen würde, dass zur Rechtfertigung
der Verweigerung der Aufteilung der zu beschaffenden Leistungen in
Teilleistungen entsprechend den von Beyeler
für die Leistungsumschreibung statuierten Anforderungen ein wichtiger
Grund erforderlich wäre, wenn der potentielle Wettbewerb dadurch auf zwei oder
drei Anbieter beschränkt wird, wäre der Auftraggeber bei Fehlen eines wichtigen
Grundes höchstens verpflichtet, die Leistungen in so viele Teilleistungen
aufzuteilen, dass diese von mindestens vier Anbietern erbracht werden können.
Eine Aufteilung in mehr Teilleistungen dürfte selbst nach dieser Auffassung
bereits beim Vorliegen eines bloss sachlichen Grundes verweigert werden. Die
Rekurrierenden behaupten nun nicht einmal, dass die Teilleistungen bei einer
Aufteilung in einige wenige Teilleistungen nicht von mindestens vier Anbietern
erbracht werden könnten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass nur ein kleiner
Teil der im Kanton Basel-Stadt tätigen Spitex-Organisationen Mitglieder der
Rekurrentin 1 sind. Ende 2016 verfügten insgesamt 52 Spitex-Organisationen
(Gesellschaften nach Obligationenrecht) über eine kantonale Spitex-Bewilligung
(Gesundheitsversorgungsbericht des Gesundheitsdepartements des Kantons
Basel-Stadt 2016 act. 18/5 S. 51). Die Rekurrentin 1 hatte jedoch gemäss eigenen
Angaben nur zehn Mitglieder aus dem Kanton Basel-Stadt (act. 2 Ziff. 8).
Die Rekurrentin
2 wäre auch bei einer Aufteilung der zu beschaffenden Leistungen in einige
wenige Teilleistungen eindeutig nicht in der Lage, eine dieser Teilleistungen
zu erbringen. Gemäss der unbestrittenen Darstellung in der Vernehmlassung des
Regierungsrats beschäftigte die Beigeladene im Jahr 2016 628 Personen mit einem
Pensum von 378 Vollzeitstellen und erbrachte 144‘843 Stunden hauswirtschaftliche
Leistungen und 233‘646 Stunden Pflege. Die Rekurrentin 2 hingegen beschäftigte
im selben Jahr bloss 43 Personen mit einem Pensum von 23 Vollzeitstellen und
erbrachte nur 6‘309 Stunden hauswirtschaftliche Leistungen und 10‘425 Stunden
Pflege (act 15 Ziff. 14). Gemäss den unbestrittenen Angaben der Beigeladenen
erzielt diese etwa 98 % ihrer Erträge mit Dienstleistungen, die Gegenstand der
Leistungsaufträge sind (act. 17 Ziff. 41). Damit betrug der Umfang der
vertraglichen Leistungen im Jahr 2016 insgesamt rund 371‘000 Stunden und waren
zur Erbringung dieser Leistungen insgesamt rund 370 Vollzeitstellen
erforderlich. Die Rekurrentin 2 verfügte im Jahr 2016 jedoch nur über
Mitarbeitende mit einem Pensum von 23 Vollzeitstellen und erbrachte nur
Leistungen von insgesamt 16‘734 Stunden. Gemäss der unbestrittenen Darstellung
des Regierungsrats müsste die Rekurrentin 2 ihren aktuellen Personalbestand
schätzungsweise um den Faktor 13 erhöhen und Personal im Umfang von 300
Vollzeitstellen neu einstellen, um die in den Leistungsaufträgen geforderten
Minimalleistungen erbringen zu können (vgl. act. 15 Ziff. 15). Im Übrigen
bestreiten die Rekurrierenden auch nicht, dass die Rekurrentin 2 aufgrund ihres
Marktanteils aktuell nur einen kleinen Teil des Stadtgebiets bedienen kann
(act. 9 Ziff. 5 und 14). Aus den vorstehenden Gründen ist davon auszugehen,
dass die zu beschaffenden Leistungen in deutlich mehr als zehn Teilleistungen
aufgeteilt werden müssten, damit die Rekurrentin 2 aufgrund ihrer sehr geringen
Kapazität in der Lage wäre, ein Angebot für eines der Lose einzureichen. Die
Verweigerung einer solchen Aufteilung ist selbst nach der von Beyeler für die Leistungsumschreibung
vertretenen Auffassung bereits bei Geltendmachung eines sachlichen und objektiv
nachvollziehbaren Grundes zulässig (vgl. oben E. 5.2).
5.5
5.5.1 Der
Regierungsrat macht geltend, es bestünden wichtige Gründe dafür, die
Leistungsaufträge nur einem Anbieter zu erteilen, der die vertraglichen
Leistungen für alle Personen mit Wohnsitz in der Stadt Basel erbringen kann
(vgl. act. 15 Ziff. 32 ff.). Die Rekurrierenden bestreiten dies (act.
9 Ziff. 8; act. 19 Ziff. 18 f.). Ob wichtige oder zumindest sachliche und
objektiv nachvollziehbare Gründe dafür bestehen, die Gegenstand der
Leistungsaufträge bildenden Spitex-Leistungen nicht in Teilleistungen aufzuteilen,
wird im Folgenden geprüft.
5.5.2 In
seiner Vernehmlassung erklärt der Regierungsrat, er habe im Jahr 2016 mehrere
alternative Vergabemodelle vertieft geprüft. Dabei sei er zum Schluss gekommen,
dass diese in der Praxis nicht bzw. nur mit einem unverhältnismässigen
administrativen Aufwand und entsprechend hohen Kosten beim Kanton sowie den
Leistungserbringern, Kunden und Zuweisern (z.B. Hausärzte und Spitalsozialdienste)
umsetzbar seien (vgl. act. 15 Ziff. 34 und 36). Trotz mehrerer Gespräche und
Anhörungen habe auch die Rekurrentin 2 keine umsetzbare Lösung präsentieren
können, wie die Leistungsaufträge ihrer Meinung nach ausgestaltet sein sollten,
um die Grundversorgung mit Spitex-Leistungen praktikabel und kosteneffizient zu
gewährleisten (act. 15 Ziff. 39). Die anwaltlich vertretenen Rekurrierenden
unterlassen es in ihrer Replik in Verletzung ihrer Begründungs- und
Substanziierungsobliegenheit, auch nur ansatzweise aufzuzeigen, wie die
Spitex-Leistungen praktikabel und kosteneffizient gewährleistet werden könnten,
wenn Leistungsaufträge auch mit Anbietern abgeschlossen würden, welche die Leistungen
nicht für alle Personen mit Wohnsitz in der Stadt Basel erbringen können. Sie
begnügen sich mit der lapidaren Behauptung, das Gebiet der Stadt Basel könnte
aufgeteilt werden oder es könnte ein Kontingentsmodell eingeführt werden (act.
19 Ziff. 17). Falls die Rekurrierenden über ein taugliches Vergabemodell
verfügten, wäre nicht nachvollziehbar, weshalb sie dieses dem Gericht nicht
unterbreitet haben. Betreffend das Kontingentsmodell beschränken sich die
Rekurrierenden im Wesentlichen auf die unsubstanziierte und unbelegte
Behauptung, die Kontingentslösung sei der Abteilung Langzeitpflege des
Gesundheitsdepartements bereits eingehend vorgestellt worden (act. 19 Ziff.
19). In erneuter Verletzung ihrer Begründungs- und Substanziierungsobliegenheit
unterlassen sie es in ihrer Replik, dieses Modell dem Gericht auch nur in den
Grundzügen nachvollziehbar vorzustellen. Schliesslich bleiben die
Rekurrierenden jeglichen Hinweis darauf schuldig, wie der pflegerische
Notfalldienst sichergestellt werden könnte, wenn Leistungsaufträge Anbietern
erteilt würden, die nur eine Teilleistung erbringen können. In ihrer
Stellungnahme vom 30. Juli 2018 zu den Dupliken des Regierungsrats und der
Beigeladenen schildern die Rekurrierenden die von ihnen erwähnte
Kontingentslösung erstmals (act. 24 Ziff. 13). Dabei handelt es sich um
unbeachtliche Noven, weil die Rekurrierenden Anlass gehabt hätten, die betreffenden
Behauptungen spätestens in ihrer Replik vorzubringen (vgl. oben E. 2). Bereits
aus den vorstehenden Gründen ist davon auszugehen, dass wichtige Gründe für den
Ausschluss von Anbietern bestehen, welche die Spitex-Leistungen nur für einen
Teil der in der Stadt Basel wohnhaften Personen erbringen können. Die
Richtigkeit dieser Feststellung wird durch die folgenden Erwägungen bestätigt.
5.5.3 Wie
das Verwaltungsgericht in seinem rechtskräftigen Urteil vom 31.
Januar 2018 betreffend die Rekurrentin 2, die Beigeladene und das
Präsidialdepartement mit eingehender Begründung festgestellt hat, sind sowohl
pflegerische als auch hauswirtschaftliche Spitex-Leistungen öffentliche
Aufgaben bzw. Staatsaufgaben des Kantons (VGE VD.2017.224 vom 31. Januar 2018
E. 3.2-3.4). Der Kanton ist deshalb dafür verantwortlich, dass diese Aufgaben
erfüllt werden und wie sie erfüllt werden (VGE VD.2017.224 vom 31. Januar 2018
E. 3.2). Die gestützt auf die Leistungsaufträge pflegerische und
hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020 geleisteten Kantonsbeiträge sind als
Abgeltungen zu qualifizieren. Zur Begründung kann wiederum auf das Urteil des
Verwaltungsgerichts vom 31. Januar 2018 verwiesen werden (VGE VD.2017.224 vom
31. Januar 2018 E. 3.6). Für die Bemessung von Staatsbeiträgen sind gemäss dem
Staatsbeitragsgesetz (SG 610.500) nur Aufwendungen anrechenbar, die für die
sachgerechte und kostengünstige Erfüllung der übertragenen Aufgabe erforderlich
sind (§ 8 Staatsbeitragsgesetz). Für die Bemessung eines Betriebsbeitrags
werden höchstens diejenigen Kosten angerechnet, die der Kanton für eine
vergleichbare Tätigkeit vergütet. Insbesondere gilt dies für die Anstellungsbedingungen
der Empfängerin oder des Empfängers des Betriebsbeitrags (§ 11 Abs. 1 Staatsbeitragsgesetz).
Gewinne, die auf Betriebsbeiträgen basieren, sind als Rücklagen gesondert
auszuweisen. Die Höhe der Rücklagen am Jahresende darf die Hälfte des
jährlichen Betriebsaufwands nicht übersteigen (§ 13 Staatsbeitragsgesetz). Das
zuständige Departement überprüft einmal jährlich, ob die Aufgabe
vereinbarungsgemäss erfüllt worden ist. Dem zuständigen Departement und der
Finanzkontrolle des Kantons Basel-Stadt sind alle erforderlichen Auskünfte zu
erteilen und Einsicht in den Betrieb und in die finanziellen Verhältnisse,
einschliesslich Budget, Rechnung und Bilanz zu gewähren (§ 14 Abs. 1 und 3
Staatsbeitragsgesetz). Damit der Kanton gewährleisten kann, dass die
Spitex-Leistungen in der erforderlichen Qualität erfüllt und die gesetzlichen
Vorgaben insbesondere des Staatsbeitragsgesetzes eingehalten werden, muss der
Anbieter während der ganzen Vertragsdauer umfangreiche und detaillierte
Aufzeichnungen und Berichte erstellen und müssen die Behörden während der
ganzen Vertragsdauer regelmässig eingehende Prüfungen vornehmen. Entsprechende
Pflichten und Prüfungen sind in den Leistungsaufträgen vorgesehen.
Gemäss den
Leistungsaufträgen hat der Anbieter dem Gesundheitsdepartement und der
Finanzkontrolle des Kantons vor dem Abschluss des Leistungsauftrags und während
der Dauer des Vertrags alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und Einsicht
sowohl in seinen Betrieb als auch in seine leistungsseitigen und finanziellen
Verhältnisse zu geben (Leistungsaufträge pflegerische und hauswirtschaftliche
Spitex 2018-2020 Ziff. 4.1 Abs. 2). Er hat dem Departement jährlich einen
detaillierten Rechenschaftsbericht einzureichen (Leistungsaufträge pflegerische
und hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020 Ziff. 4.1 Abs. 3 und 4). Dieser muss
vom Departement geprüft werden. Die Leistungsaufträge verpflichten den
Anbieter, für ein angemessenes Leistungscontrolling zu sorgen und dem
Departement halbjährlich detaillierte Reportings einzureichen
(Leistungsaufträge pflegerische und hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020 Ziff.
4.3 Abs. 1, 3 und 4). Das Departement prüft einmal jährlich, ob die Aufgabe vereinbarungsgemäss
erfüllt worden ist (Leistungsaufträge pflegerische und hauswirtschaftliche
Spitex 2018-2020 Ziff. 4.3 Abs. 5). Die Leistungsaufträge auferlegen dem
Anbieter über die kaufmännischen Grundsätze gemäss OR hinausgehende Pflichten
betreffend die Rechnungslegung und die Revision (Leistungsaufträge pflegerische
und hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020 Ziff. 4.4 und 4.6 Abs. 1). Gemäss den
Leistungsaufträgen hat der Anbieter eine Kosten- und Leistungsrechnung zu führen
(Leistungsaufträge pflegerische und hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020
Ziff. 4.5). Mit deren Prüfung kann das Gesundheitsdepartement eine externe
Person beauftragen (Leistungsaufträge pflegerische und hauswirtschaftliche
Spitex 2018-2020 Ziff. 4.6 Abs. 3). Schliesslich verpflichten die Leistungsaufträge
den Anbieter, jährlich zuhanden des Departements einen Qualitätsbericht zu
erarbeiten und während der Vertragsperiode eine Kundenbefragung durchzuführen
und deren Resultate dem Departement mitzuteilen (Leistungsaufträge pflegerische
und hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020 Ziff. 7.2 Abs. 1 und 2). Das
Departement kontrolliert den Anbieter im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit regelmässig
(Leistungsaufträge pflegerische und hauswirtschaftliche Spitex 2018-2020 Ziff.
7.2 Abs. 3). Die Einhaltung des Leistungsauftrags wird regelmässig überprüft
und die Einhaltung der finanzrechtlichen Rahmenbedingungen wird jährlich
überprüft (Beantwortung der Interpellation Nr. 96 Stephan Mumenthaler vom 20.
September 2017 durch Regierungsrat Lukas Engelberger).
Die
Aufzeichnungen und Berichterstattungen sowie die Prüfungen sind für den
Anbieter und die Behörden mit einem erheblichen administrativen Aufwand und
entsprechenden Kosten verbunden. Die Kosten des Anbieters werden über den Preis
der zu beschaffenden Spitex-Leistungen gedeckt. Je mehr Anbieter mit der
Erbringung der zu beschaffenden Leistungen beauftragt werden, desto höher ist
folglich der administrative Aufwand der Anbieter und der Behörden und desto
mehr öffentliche Mittel müssen demzufolge dafür eingesetzt werden. Der
erhebliche zusätzliche administrative Aufwand und die erheblichen zusätzlichen
Kosten, die mit der Erbringung der zu beschaffenden Leistungen durch mehrere
Anbieter verbunden sind, stellen zumindest einen sachlichen und objektiv
nachvollziehbaren Grund dafür dar, die Leistungsaufträge nur einem Anbieter zu
erteilen, der die vertraglichen Leistungen für alle in der Stadt Basel
wohnhaften Personen erbringen kann. Jedenfalls bei einer Erbringung der Leistungen
durch eine Vielzahl von Anbietern wären der Zusatzaufwand und die Zusatzkosten
völlig unverhältnismässig. Zumindest gegen eine Aufteilung der zu beschaffenden
Leistung in eine Vielzahl von Teilleistungen können sie folglich sogar als
wichtige Gründe ins Feld geführt werden.
5.5.4 Das
von den Rekurrierenden vorgeschlagene Kontingentsmodell bestand gemäss den
Angaben in der Duplik des Regierungsrats darin, dass Spitex-Organisationen
entsprechend ihrem Marktanteil gemäss der BFS-Statistik jährliche
Stundenkontingente zugeteilt würden, für die eine vertragliche Aufnahmepflicht
bestünde (act. 23 Ziff. 17). Auch gemäss den prozessual unbeachtlichen
Ausführungen der Rekurrierenden (vgl. oben E. 5.5.2) würde beim von ihnen
vorgeschlagenen Kontingentsmodell die Abteilung Langzeitpflege jährlich
aufgrund der BFS-Statistik die Grösse der Stundenkontingente jeder
akkreditierten Spitex-Organisation festlegen (act. 24 Ziff. 13). Die Anzahl der
zu erbringenden Stunden Spitex-Leistungen schwankt jährlich in Abhängigkeit von
den tatsächlichen aktuellen Bedürfnissen der Pflegebedürftigen (vgl. act. 18/5
und act. 23 Ziff. 18). Folglich ist es unmöglich, die Anzahl der Stunden der
gestützt auf die Leistungsaufträge zu erbringenden Spitex-Leistungen im Voraus
genau festzulegen (vgl. act. 23 Ziff. 18 und 23). Dies wird von den
Rekurrierenden in ihrer Stellungnahme zur Duplik des Regierungsrats nicht
bestritten.
5.5.5 Der
Regierungsrat macht geltend, bei Kontingentsmodellen könnte die
Ge-sundheitsversorgung aufgrund der notwendigen Deckelung der Kontingentsmenge
nicht mehr gewährleistet werden und würden die Aufnahmepflicht und die damit
einhergehende Grundversorgung faktisch dahinfallen. Dies wäre beispielsweise
der Fall, wenn die Kontingente vor Ablauf der Leistungsperiode aufgebraucht wären.
Zudem würden Kunden während laufender Behandlung von Anbieter zu Anbieter
geschoben, wenn die Kontingente einiger Spitex-Organisationen während einer
laufenden Behandlung bereits aufgebraucht wären und andere Anbieter noch Kontingente
offen hätten. Bei Wechseln der Anbieter für eine einzige Behandlung sei die
Wahrscheinlichkeit, dass die Behandlungsqualität aufgrund von
Kommunikationsfehlern sinke, erhöht und seien Streitigkeiten über die
Verantwortung für allfällige Fehlbehandlungen sehr wahrscheinlich. Schliesslich
würde für Kunden und Zuweiser, die nicht wüssten, welcher Spitex-Anbieter noch
Kontingente offen hat, eine unübersichtliche Situation geschaffen (act. 15
Ziff. 37). Die Rekurrierenden bestreiten, dass mit einem Kontingentsmodell die
Aufnahmepflicht faktisch dahinfallen würde (act. 19 Ziff. 19). Dieser Einwand
erscheint gerechtfertigt. Insbesondere könnten die Kontingente nachträglich
erhöht werden, wenn vor Ablauf der Leistungsperiode die Kontingente aller
Anbieter aufgebraucht wären. Die übrigen Vorbringen des Regierungsrats sind
hingegen zutreffend und stellen wichtige Gründe für die Ablehnung eines
Kontin-gentsmodells dar. Insbesondere ist es Kunden nicht zumutbar, während
laufender Behandlung zu einem oder sogar mehreren Wechseln der
Spitex-Organisation gezwungen zu werden, um weiterhin in den Genuss der
aufgrund der Staatsbeiträge reduzierten Tarife zu kommen. Zuweisern und Kunden
kann auch nicht zugemutet werden, dass sie mehrere Spitex-Organisationen anfragen
müssen, bis sie eine finden, die noch über ein offenes Kontingent verfügt.
5.5.6 Weiter
macht der Regierungsrat geltend, eine zu hohe Ansetzung der Kontin-gente oder
eine Ausweitung der erhöhten Restfinanzierung auf mehrere Anbieter ohne
gleichzeitige Kontingentierung durch die Regulierungsbehörde würde unweigerlich
zu Mengenausweitungen (angebotsinduzierte Nachfrage) führen und widerspräche
den zwingend zu befolgenden Wirtschaftlichkeitskriterien gemäss Art. 32 des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10) (act. 15 Ziff.
38). Dies wird von den Rekurrierenden nicht bestritten. Damit besteht ein
weiterer wichtiger Grund gegen die Aufteilung der Leistungsaufträge auf mehrere
Anbieter.
5.5.7 Zu
den zu beschaffenden Leistungen gehört ein pflegerischer Notfalldienst während
24 Stunden pro Tag an sieben Tagen pro Woche. Dabei muss sichergestellt sein,
dass bei Bedarf erfahrene Fachpersonen in der Regel innert 30 Minuten nach
Eingang des Notrufs beim Betroffenen sind (Leistungsauftrag pflegerische Spitex
2018-2020 Ziff. 3.1 lit. b und Anhang 1 Ziff. 2 Abs. 8). Gemäss der unbestrittenen
Darstellung des Regierungsrats ist der pflegerische Notfalldienst von
essentieller Bedeutung, weil aufgrund der neuen Spitalfinanzierung
Spitalaustritte am Wochenende und zu Randzeiten zur Normalität geworden sind
(act. 15 Ziff. 35 f.). Es ist kaum vorstellbar, dass ein Anbieter, der nicht in
der Lage ist, die Spitex-Leistungen für alle in der Stadt Basel wohnhaften
Personen zu erbringen, fähig wäre, zumindest an bestimmten Tagen ausserhalb der
gewöhnlichen Arbeitszeiten so viele Mitarbeitende zur Verfügung zu stellen,
dass alle pflegerischen Notfälle in der ganzen Stadt Basel zeitnah von einer
erfahrenen Fachperson erledigt werden können. Ohne unverhältnismässige und unnötige
Zusatzkosten wäre es aber auch nicht möglich, mehrere Anbieter gleichzeitig
dazu zu verpflichten, ausserhalb der gewöhnlichen Arbeitszeiten erfahrene
Fachpersonen für allfällige Notfalleinsätze bereit zu halten. Zudem ist es mit
der Dringlichkeit der pflegerischen Massnahmen bei Notfällen nicht vereinbar,
dass die Zuweiser zuerst abklären müssen, welcher von mehreren Anbietern für
den betreffenden Patienten zuständig ist (vgl. act. 15 Ziff. 36). Damit ist
nicht ersichtlich, wie der pflegerische Notfalldienst auf mehrere Anbieter
aufgeteilt werden könnte. Wenn nur ein Anbieter zu dieser kostenintensiven
Spezialleistung verpflichtet würde, müsste dieser zusätzlich entschädigt
werden. Würden mit dem pflegerischen Notfalldienst ein Anbieter und mit den übrigen
Spitex-Leistungen mehrere Anbieter betraut, so käme es zudem zu vielen
zusätzlichen Wechseln des Spitex-Anbieters, weil die Kunden in vielen Fällen
nach Abschluss der pflegerischen Notfallleistungen an den für ihren Wohnort
zuständigen Spitex-Anbieter oder an einen Spitex-Anbieter mit einem
verbleibenden Kontingent überwiesen werden müssten. Solche Wechsel wären für
alle Beteiligten mit erheblichem Aufwand verbunden und für die Kunden unzumutbar.
Zudem bestünde die Gefahr, dass die Behandlungsqualität durch
Kommunikationsfehler beeinträchtigt wird. Damit besteht ein weiterer wichtiger
Grund, zumindest die pflegerischen Spitex-Leistungen nur bei einem Anbieter zu
beschaffen, der diese einschliesslich des pflegerischen Notfalldienstes für
alle Personen mit Wohnsitz in der Stadt Basel erbringen kann.
5.6 Aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass das Gesundheitsdepartement bzw.
der Regierungsrat die Beschaffungsgegenstände bzw. Vertragsgegenstände in
zulässiger und nicht diskriminierender Art und Weise umschreiben, indem sie
verlangen, dass der Anbieter die Gegenstand der Beschaffungen bzw. der Verträge
bildenden Leistungen für alle Personen mit Wohnsitz in der Stadt Basel erbringt.
Da sowohl die Rekurrentin 2 als auch die übrigen Mitglieder der Rekurrentin 1
dazu gemäss eigenen Angaben der Rekurrierenden nicht in der Lage sind, sind
weder die Rekurrentin 1 noch die Rekurrentin 2 zum Rekurs gegen den Beschluss
des Regierungsrats vom 21. November 2017 legitimiert.
5.7 Der
Regierungsrat erklärt in seiner Duplik, wenn mehrere Spitex-Leistungs-erbringer
eine Zusammenarbeit als Unternehmenskooperation z.B. im Sinn einer
Joint-Venture anstreben würden, wäre es künftig durchaus denkbar, einen
Leistungs-auftrag dieser Tochterunternehmung zu erteilen, falls diese
nachweisen würde, dass sie in der Lage wäre, die Kundenaufnahmepflicht für das
Gebiet der gesamten Stadt Basel abzudecken. Dies sei den Rekurrierenden bereits
im Juli 2017 mitgeteilt worden (act. 23 Ziff. 25). Unter Bezugnahme auf
diese Äusserung machen die Rekurrierenden in ihrer Stellungnahme zu den
Dupliken des Regierungsrats und der Beigeladenen erstmals im vorliegenden Rekursverfahren
geltend, es wäre denkbar, dass sich die Rekurrentin 2 mit anderen Mitgliedern
der Rekurrentin 1 zu einer Bietergemeinschaft zusammenschliesst und so die
Sicherstellung der Grundversorgung im Spitex-Bereich auf dem gesamten Gebiet
der Stadt Basel aus einer Hand anbietet. Weiter behaupten sie, wenn die
Leistungsaufträge im Vorfeld des Regierungsratsbeschlusses vom 21. November
2017 öffentlich ausgeschrieben worden wären, hätte die Rekurrentin 2 längst
eine Unternehmenskooperation mit einem Mitglied der Rekurrentin 1 bilden können
(act. 24 Ziff. 17). Bei diesen Behauptungen handelt es sich um unbeachtliche
Noven (vgl. oben E. 2). Die Rekurrierenden führten in ihrer Rekursbegründung
aus, die Verweigerung der Erteilung eines Leistungsauftrags an die Rekurrentin
2 sei damit begründet worden, dass solche nur an Organisationen vergeben werden
könnten, die in der Lage sind, die Versorgung und Aufnahmepflicht im ganzen
Stadtgebiet zu gewährleisten (act. 9 Ziff. 5 und 14). Unter diesen Umständen
hätten die anwaltlich vertretenen Rekurrierenden Anlass gehabt, allfällige
Behauptungen betreffend Bietergemeinschaft oder Unternehmenskooperation bereits
in ihrer Rekursbegründung aufzustellen. In seiner Vernehmlassung bestritt der
Regierungsrat die Legitimation der Rekurrentin 2 mit dem Argument, sie sei
nicht in der Lage, die Gegenstand der Leistungsaufträge bildenden Leistungen
auf dem Gebiet der Stadt Basel sicherzustellen (act. 15 Ziff. 7 ff.). Trotzdem
erwähnten die Rekurrierenden auch in ihrer Replik die angebliche Möglichkeit
einer Kooperation der Rekurrentin 2 mit Mitgliedern der Rekurrentin 1 mit
keinem Wort. Die diesbezüglichen Ausführungen in der Stellungnahme zu den
Dupliken sind damit offensichtlich verspätet. Im Übrigen behaupten die
Rekurrierenden nicht einmal, dass sich die Rekurrentin 2 im Fall einer
Ausschreibung tatsächlich mit einem oder mehreren Mitgliedern der Rekurrentin 1
zu einer Unternehmenskooperation oder Bietergemeinschaft zusammengeschlossen
hätte und dass diese tatsächlich eine Offerte eingereicht hätte. Erst recht
haben die Rekurrierenden nie substanziiert dargelegt, dass diese Gemeinschaft
in der Lage gewesen wäre, die Gegenstand der Beschaffungen bzw. der Verträge
bildenden Leistungen für alle Personen mit Wohnsitz in der Stadt Basel zu
erbringen. Sie haben nicht einmal die angeblich möglichen Partner der Rekurrentin
2 genannt. Aus den vorstehenden Gründen lässt sich die Legitimation der
Rekurrentin 2 auch nicht mit der angeblichen Möglichkeit einer
Unternehmenskooperation oder Bietergemeinschaft mit einem oder mehreren
Mitgliedern der Rekurrentin 1 begründen.
6.
6.1 In
der Rekursanmeldung vom 24. November 2017 begründete die Rekurrentin 1
ihre Legitimation ausschliesslich damit, dass ihre zehn Mitglieder aus dem
Kanton Basel-Stadt zum Rekurs legitimiert wären (act. 2 Ziff. 8). Dass
irgendwelche weitere Mitglieder der Rekurrentin 1 legitimiert wären, wurde nicht
behauptet und erst recht nicht substanziiert. Bereits in ihrer Stellungnahme
betreffend den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 8. Dezember 2017
machte die Beigeladene geltend, die Voraussetzungen einer egoistischen
Verbandsbeschwerde der Rekurrentin 1 seien nicht erfüllt, weil gemäss
deren eigener Darstellung nur ihre zehn im Kanton Basel-Stadt angesiedelten
Mitglieder und damit nur gut 5 % ihrer insgesamt über 180 Mitglieder vom
angefochtenen Regierungsratsbeschluss betroffen seien (act. 7 Ziff. 9-12).
Damit hatte die Rekurrentin 1 offensichtlich Anlass, eine allfällige
Legitimation weiterer Mitglieder in der Rekursbegründung zu behaupten und zu
substanziieren. Die anwaltlich vertretene Rekurrentin 1 begnügte sich aber
damit, diesbezüglich auf ihre Rekursanmeldung zu verweisen (act. 9 Ziff. 2). In
ihrer Replik vom 23. April 2018 behaupte die Rekurrentin 1, sie habe elf
Mitglieder aus dem Kanton Basel-Stadt (act. 19 Ziff. 5). Bei dieser Tatsache
dürfte es sich um ein zulässiges echtes Novum handeln (vgl. dazu oben E. 2),
weil in der Mitgliederliste der Rekurrentin 1 vom 29. November 2017 zehn und in
derjenigen vom 23. April 2018 elf Mitglieder aus dem Kanton Basel-Stadt
aufgeführt werden. Bei der Prüfung der Legitimation zur egoistischen Verbandsbeschwerde
können aber trotzdem höchstens zehn Mitglieder aus dem Kanton Basel-Stadt
berücksichtigt werden, weil ein Mitglied aus dem Kanton Basel-Stadt den Rekurs
der Rekurrentin 1 ausdrücklich ablehnt und seine Mitgliedschaft deshalb per
Ende 2018 gekündigt hat (act 16/1; act. 15 Ziff. 6). Weiter behauptet die
Rekurrentin 1 in ihrer Replik vom 23. April 2018 erstmals, vom angefochtenen
Beschluss seien nicht nur ihre Mitglieder aus dem Kanton Basel-Stadt betroffen,
sondern auch alle anderen Mitglieder, deren Gesellschaftszweck ein Angebot von
Spitex-Dienstleistungen im Kanton Basel-Stadt nicht ausschliesse (act. 19
Ziff. 5). Diese Behauptung ist verspätet und deshalb unbeachtlich (vgl.
oben E. 2). Im Übrigen genügt die Tatsache, dass es einer Spitex-Organisation
aufgrund ihres Gesellschaftszwecks grundsätzlich möglich ist, ihre Leistungen
im Kanton Basel-Stadt anzubieten, nicht zur Begründung der für die Rekurslegitimation
erforderlichen besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache.
Dass ein Mitglied der Rekurrentin 1 aus einem anderen Kanton seine Leistungen
auch im Kanton Basel-Stadt anbiete oder konkret daran interessiert sei, dies zu
tun, behauptet die Rekurrentin 1 aber sinngemäss nur für ein Mitglied (act. 19
Ziff. 6). Im Übrigen nennt die Rekurrentin 1 in ihrer Replik insgesamt nur drei
Mitglieder, deren Gesellschaftszweck ein Angebot von Spitex-Dienstleistungen im
Kanton Basel-Stadt nicht ausschliesse (act. 19 Ziff. 5 f.). Da es der
Rekurrentin 1 obliegt, ihre Legitimation substanziiert darzulegen (vgl. oben E.
3.6), könnten folglich bei der Prüfung der Legitimation ohnehin höchstens 13
Mitglieder berücksichtigt werden. Die Nennung eines weiteren Mitglieds der
Rekurrentin 1 in deren Stellungnahme zu den Dupliken des Regierungsrats und der
Beigeladenen (act. 24 Ziff. 6) ist offensichtlich verspätet und unbeachtlich
(vgl. oben E. 2).
6.2 Die
Rekurrentin 1 ist ein im ganzen Gebiet der Schweiz tätiger Verband
(act. 3/3 Art. 1). Er hatte am 29. November 2017 192 Mitglieder (Liste Mitglieder
vom 29. November 2017). Aktuell beträgt die Zahl seiner Mitglieder 206 (Liste
Mitglieder vom 23. April 2018 publiziert unter https://www.[...]]). Zehn oder
auch 13 Mitglieder entsprechen damit einem Anteil von 5-7 %. Dies ist
keine Grosszahl und nicht einmal eine ansehnliche Zahl der Mitglieder. Folglich
wäre die Legitimation der Rekurrentin 1 zum vorliegenden Rekurs selbst dann zu
verneinen, wenn 10 oder sogar 13 ihrer Mitglieder dazu legitimiert wären. Wie
vorstehend eingehend dargelegt worden ist, wären die Mitglieder der Rekurrentin
1 aber bereits deshalb nicht rekurslegitimiert, weil sie nicht in der Lage
sind, die zu beschaffenden Leistungen für alle Personen mit Wohnsitz in der
Stadt Basel zu erbringen. Im Übrigen legt die Rekurrentin 1 nicht einmal
ansatzweise dar, dass ihre Mitglieder ausser der Rekurrentin 2 die zu
beschaffende Leistung bei einer ihrer Ansicht nach zulässigen Umschreibung des
Beschaffungsgegenstands hätten anbieten können. Bei der von den Rekurrierenden
genannten D____ ist dies beispielsweise offensichtlich nicht der Fall. Diese
bezweckt die ambulante spitalexterne pflegerische Beratung und Nachbetreuung
insbesondere von Personen mit Querschnittlähmung sowie mit Myopathien oder
neurogenen Muskelerkrankungen, die mit Lähmungen einhergehen
(Handelsregisterauszug der D____). Sie kann damit weder hauswirtschaftliche
Spitex-Leistungen noch die gesamte Palette der zu beschaffenden pflegerischen
Spitex-Leistungen erbringen. Dass ihre ausserkantonalen Mitglieder bei
zulässiger Umschreibung des Beschaffungsgegenstands und Durchführung der
Beschaffung im korrekten Verfahren Offerten eingereicht hätten, behauptet die
Rekurrentin 1 ebenfalls nicht. Auch aus diesen Gründen wären die betreffenden
Mitglieder zum vorliegenden Rekurs nicht legitimiert.
7.
Aus den
vorstehenden Erwägungen folgt, dass unabhängig davon, ob das BeschG auf die
Leistungsaufträge anwendbar ist oder nicht, weder auf den Rekurs der Rekurrentin
1 noch auf denjenigen der Rekurrentin 2 eingetreten werden kann. Folglich ist
die zwischen den Prozessbeteiligten umstrittene Frage, ob die Leistungsaufträge
dem Beschaffungsrecht unterstehen, nicht zu prüfen.
8.
Entsprechend dem
Ausgang des Verfahrens haben die Rekurrierenden gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die
Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu tragen und der
Beigeladenen eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die Gerichtsgebühr bemisst
sich gemäss § 41 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG
154.810) nach der Verordnung über die Gerichtsgebühren (GGV, SG 154.810). Sie
wird in Anwendung von § 11 Abs. 1 Ziff. 15.1 GGV für die Rekurrentin 1 und die
Rekurrentin 2 auf je CHF 1‘200.– festgesetzt. Dabei wird berücksichtigt, dass
der Rekurs vom Verwaltungsgericht in der Sache nicht zu beurteilen ist, die Instruktion
aber sehr aufwändig gewesen ist (vgl. insbesondere die eingehend begründeten
Verfügungen des Verfahrensleiters vom 12. Dezember 2017 und vom 6. Februar
2018). Die Parteientschädigung für die Beigeladene ist mangels Einreichung
einer Honorarnote zu schätzen. Für die Eingabe vom 30. November 2017 und
die Stellungnahme vom 8. Dezember 2017 erscheint ein Aufwand von knapp 9
Stunden angemessen. Dies ergibt für die Bemühungen des Parteivertreters der
Beigeladenen im Jahr 2017 bei einem Stundenansatz von CHF 250.– unter
Mitberücksichtigung der notwendigen Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 2‘250.–
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer. Für das Fristerstreckungsgesuch vom
19. Januar 2018, die Stellungnahme vom 1. Februar 2018, die
Vernehmlassung vom 28. Februar 2018, das Fristerstreckungsgesuch vom
17. Mai 2018, die Duplik vom 21. Juni 2018 und die Stellungnahme vom
30. August 2018 erscheint ein Aufwand von knapp 24 Stunden angemessen.
Dies ergibt für die Bemühungen des Parteivertreters der Beigeladenen im Jahr
2018 unter Mitberücksichtigung der notwendigen Auslagen eine
Parteientschädigung von CHF 6‘000.– zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer.
Die Rekurrierenden schulden der Beigeladenen die Parteientschädigung in
solidarischer Verbindung.
Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Auf die Rekurse wird nicht eingetreten.
Die Rekurrierenden tragen die Kosten des verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahrens mit einer Gebühr von je CHF 1‘200.–. Im Umfang von je CHF
600.– werden ihnen die geleisteten Kostenvorschüsse zurückerstattet.
Die Rekurrierenden haben der Beigeladenen für das verwaltungsgerichtliche
Rekursverfahren in solidarischer Verbindung eine Parteientschädigung von CHF 8‘250.–,
einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST auf CHF 2‘250.– von CHF 180.–
und 7,7 % MWST auf CHF 6‘000.– von CHF 462.–, somit total CHF 8‘892.– zu
bezahlen.
Mitteilung an:
-
Rekurrierende
-
Beigeladene
-
Regierungsrat Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift
ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die
Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit
des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
