Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht Dreiergericht

 

VD.2018.3

 

URTEIL

 

vom 24. April 2018

 

 

Mitwirkende

 

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Cordula Lötscher und Gerichtsschreiberin lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

 

 

Beteiligte

 

A____                                                                                                   Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

 

gegen

 

Amt für Justizvollzug, Massnahmenvollzug

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

 

 

Gegenstand

 

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 2. Oktober 2017

 

betreffend bedingte Entlassung aus dem Massnahmenvollzug / Zulässigkeit von Weisungen

Sachverhalt

 

A____ (Rekurrent) wurde mit Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 19. Oktober 2012 zweitinstanzlich der mehrfachen versuchten schweren Körperverletzung zum Nachteil eines Geschädigten, der versuchten schweren sowie der versuchten einfachen Körperverletzung zum Nachteil eines anderen Geschädigten, des mehrfachen Diebstahls, des versuchten Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, des mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie des geringfügigen Diebstahls schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von viereinhalb Jahren sowie zu einer Busse von CHF 200.– verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und der Rekurrent in eine Einrichtung für junge Erwachsene eingewiesen (Art. 61 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [StGB; SR 311.0]). Das gegen dieses Urteil beim Bundesgericht eingelegte Rechtsmittel wurde mit Urteil vom 19. Oktober 2012 abgewiesen (BGer 6B_754/2012 vom 18. Juli 2013).

 

Der Rekurrent befand sich ab April 2013 im Massnahmenvollzug beim Massnahmenzentrum Uitikon (nachfolgend MZU). Der Vollzugsverlauf des Rekurrenten wurde durch das MZU mit regelmässigen Massnahmenberichten dokumentiert. Im Auftrag der Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug des Amts für Justizvollzug des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration Basel-Stadt (nachfolgend: Abteilung Vollzug) wurde durch B____ (nachfolgend Gutachter) ein forensisch-psychiatrisches Gutachten vom 21. September 2016 (nachfolgend Gutachten, act. 5/3 S. 642 ff.) über den Rekurrenten angefertigt. Weiter gab die Konkordatliche Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern auf Ersuchen der Abteilung Vollzug hin am 5. Februar 2014 sowie am 7. Dezember 2016 Beurteilungen betreffend den Rekurrenten ab. Anlässlich der mindestens einmal jährlich durchzuführenden Prüfung der bedingten Entlassung gemäss Art. 62d StGB verweigerte die Abteilung Vollzug mit Entscheid vom 21. November 2016 zunächst die bedingte Entlassung des Rekurrenten aus der stationären Massnahme für junge Erwachsene. Mit Eingabe vom 10. Februar 2017 beantragte die Abteilung Vollzug dem Strafgericht in Anwendung von Art. 62c Abs. 6 StGB die Aufhebung der Massnahme für junge Erwachsene und die Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 StGB, zog diesen Antrag aber mit Eingabe vom 24. Februar 2017 wieder zurück.

 

Mit Entscheid der Abteilung Vollzug vom 11. April 2017 wurde der Rekurrent per 13. April 2017 bedingt aus dem stationären Vollzug der Massnahme für junge Erwachsene entlassen (Dispositiv-Ziffer 1). Die Probezeit wurde auf drei Jahre festgesetzt (Dispositiv-Ziffer 2) und für deren Dauer Bewährungshilfe angeordnet (Dispositiv-Ziffer 3). Weiter wurden dem Rekurrenten die Weisungen erteilt, sich einer ambulanten forensischen Psychotherapie zu unterziehen (Dispositiv-Ziffer 4a), eine Alkohol- und Drogenabstinenz auszuweisen (Dispositiv-Ziffer 4b), sich regelmässigen Alkohol- und Drogenkontrollen zu unterziehen (Dispositiv-Ziffer 4c) sowie eine Tagesstruktur einzuhalten bzw. die begonnene Ausbildung als Schreiner in der Schreinerei des MZU bis zu den Lehrabschlussprüfungen 2017 weiterzuführen (Dispositiv-Ziffer 4d). Dagegen erhob der Rekurrent am 24. April 2017 Rekurs beim Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD), den er am 12. Juni 2017 begründete. Der Rekurrent beantragte, die Ziffern 4b und 4c des angefochtenen Entscheids seien vollumfänglich aufzuheben; unter o/e-Kostenfolge, wobei ihm für den Fall des Unterliegens im verwaltungsinternen Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege [...] zu bewilligen sei. Aus der Begründung geht jedoch hervor, dass sich sein Rekurs nur gegen die Weisungen, eine Alkoholabstinenz auszuweisen und sich Alkoholkontrollen zu unterziehen, gerichtet hat. Das JSD wies den Rekurs mit Entscheid vom 2. Oktober 2017 ab, ebenso das Gesuch um Gewährung des Kostenerlasses. Dem Rekurrenten wurde eine Spruchgebühr von CHF 700.– auferlegt.

 

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingabe vom 13. Oktober 2017 angemeldete und mit Eingabe vom 19. Dezember 2017 begründete Rekurs an den Regierungsrat, den das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 29. Dezember 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen hat. In seiner Rekursbegründung beantragt der Rekurrent, es seien der angefochtene Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartments sowie die Ziffern 4b und 4c des Entscheids der Abteilung Vollzug vollumfänglich aufzuheben. Dies alles unter o/e-Kostenfolge, wobei der Rekurrent auch für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren für den Fall seines Unterliegens die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege beantragt. Aus der Rekursbegründung ergibt sich wiederum zweifelsfrei, dass die Weisungen nur insoweit Gegenstand des Rekursverfahrens sind, als sie die Alkoholabstinenz und deren Kontrolle betreffen (Rekursbegründung Rz. 2 und 8). In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Rekurrent die Gewährung des Replikrechts. Die Vorinstanz schliesst in ihrer Eingabe vom 22. Januar 2018 auf Abweisung des Rekurses mit o/e-Kostenfolge unter Verzicht auf Einreichung einer Vernehmlassung.

 

Die Verfahrensleitung ordnete keinen zweiten Schriftenwechsel an. Sie setzte dem Rekurrenten mit Verfügung vom 4. Januar 2018 Frist zur Glaubhaftmachung seiner prozessualen Bedürftigkeit. Der Rekurrent kam dieser Aufforderung auch innert der mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 7. Februar 2018 erstreckten Frist nicht nach. Am 26. Februar und am 20. März 2018 reichte die Abteilung Vollzug Kopie der E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Rekurrenten und der Bewährungshilfe sowie eine Aktennotiz ein. Das vorliegende Urteil ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die Einzelheiten und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie vorliegend von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

 

 

Erwägungen

 

1.

1.1      Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 29. Dezember 2017 sowie § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100). Funktionell zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Er ist deshalb gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den im Übrigen frist- und formgerechten Rekurs ist somit grundsätzlich einzutreten.

 

1.2      Streitgegenstand des vorliegenden Rekursverfahrens sind ausschliesslich die Weisungen, eine Alkoholabstinenz auszuweisen und sich Alkoholkontrollen mittels regelmässigen Urin-, Atemalkoholtests und nach Bedarf mittels Haaranalysen, veranlasst durch die Bewährungshilfe Basel-Stadt respektive durch die Forensische Ambulanz (FAM) der Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK) Basel, zu unterziehen, sowie der Kostenentscheid des JSD (vgl. Entscheid des JSD vom 2. Oktober 2017 E. 2; Rekursbegründung vom 19. Dezember 2017 Rz. 2 und 8). Folglich hat das Verwaltungsgericht nur zu prüfen, ob diese Weisungen zulässig sind oder nicht. Hinsichtlich der übrigen Weisungen wäre auf den Rekurs auch mangels Begründung nicht einzutreten (vgl. § 16 Abs. 2 VRPG). Da das Gericht nicht über die Sachanträge der Parteien hinausgehen und die angefochtene Verfügung nicht zum Nachteil des Rekurrenten abändern darf (§ 19 VRPG), ist eine Verweigerung der nicht angefochtenen bedingten Entlassung ausgeschlossen. Entgegen der von der Abteilung Vollzug im verwaltungsinternen Rekursverfahren vertretenen Auffassung (Stellungnahme vom 25. Juli 2017) ist deshalb nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen der bedingten Entlassung auch ohne die angefochtenen Weisungen erfüllt sind.

 

1.3      Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (statt vieler VD.2018.20 vom 18. März 2018 E. 1.4).

 

1.4      Eine mündliche Verhandlung nach § 25 Abs. 2 VRPG hat vorliegend nicht stattzufinden, da es sich nicht um einen Fall von Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) handelt (vgl. etwa BGer 6B_796/2009 vom 25. Januar 2010 E. 3.5).

 

2.

2.1      Der Rekurrent bringt in seiner Rekursbegründung vor, das von der Abteilung Vollzug auferlegte und durch die Vorinstanz bestätigte strikte Alkoholverbot wie auch die damit im Zusammenhang stehenden Kontrollen erwiesen sich als unrechtmässig und unverhältnismässig (Rekursbegründung Rz. 1 f., 7).

 

2.2      Gemäss Art. 62 Abs. 1 und 2 StGB wird ein Täter aus dem stationären Vollzug einer Massnahme bedingt entlassen, sobald sein Zustand es rechtfertigt, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, sich in der Freiheit zu bewähren. Die Strafvollzugsbehörde kann die bedingte Entlassung mit Weisungen und Bewährungshilfe verbinden (Art. 62 Abs. 3 StGB). Weisungen dienen dem spezialpräventiven Zweck, das Risiko eines Rückfalls zu senken (Imperatori, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 94 StGB N 9; vgl. Heer, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 62 StGB N 41 f.; Trechsel/Aebersold, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 94 N 3), und sollen mithelfen, die Bewährungschancen während der Probezeit zu verbessern (Schneider/Garré, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 44 StGB N 26 m.w.H.). Sie müssen verhältnismässig sein (Imperatori, a.a.O., Art. 94 StGB N 7; Trechsel/Aebersold, a.a.O., Art. 94 N 3). Weisungen sind nur zulässig, wenn sie voraussichtlich befolgt werden können (Schneider/Garré, a.a.O., Art. 44 StGB N 27; Strathenwerth/Wohlers, StGB Handkommentar, 3. Auflage, Bern 2013, Art. 94 N 1; vgl. Trechsel/Aebersold, a.a.O., Art. 94 N 3). Weisungen dürfen vom Betroffenen nicht mehr als eine zumutbare, verhältnismässige Anstrengung verlangen (Schneider/Garré, a.a.O., Art. 44 StGB N 26; Trechsel/Aebersold, a.a.O., Art. 94 N 3; vgl. Heer, a.a.O., Art. 62 StGB N 42). Eine unerfüllbare oder unzumutbare Weisung ist unzulässig (Schneider/Garré, a.a.O., Art. 44 StGB N 27; Trechsel/Aebersold, a.a.O., Art. 94 N 12). Eine solche Weisung wäre nicht nur sinnlos, sondern würde sogar die Resozialisierung gefährden, indem sie die Betroffene entmutigt (Schneider/Garré, a.a.O., Art. 44 StGB N 27).

 

Weisungen betreffen gemäss Art. 94 StGB insbesondere die Berufsausübung, den Aufenthalt, das Führen eines Motorfahrzeugs, den Schadenersatz sowie die ärztliche und psychologische Betreuung. In der Gerichtspraxis ist die Weisung, auf den Konsum alkoholischer Getränke generell zu verzichten, häufig anzutreffen. Dabei wird sie insbesondere im Zusammenhang mit Verstössen gegen das SVG (Fahren in angetrunkenem Zustand) angeordnet, da sie gegenüber dem Verbot, ein Motorfahrzeug zu führen, eingriffsschwächer ist. Seitens der Bewährungsdienste wird regelmässig Skepsis gegenüber solchen Anordnungen geäussert, da die Überprüfung der Einhaltung eines solchen Verbots in der Praxis häufig als nicht realistisch erlebt werde (Imperatori, a.a.O., Art. 94 StGB N 20). Das Argument allein, eine wirksame Kontrolle der Einhaltung sei nicht möglich, genügt gemäss dem Bundesgericht jedoch nicht, um einem Alkoholverbot die Eignung als Weisung abzusprechen (BGE 102 IV 8 E. 3 S. 10 f.). Im Übrigen steht heute mit der forensisch-toxikologischen Haaranalytik zumindest eine deutlich bessere Überprüfungsmöglichkeit zu Verfügung (vgl. dazu Schweizerische Gesellschaft für Rechtsmedizin [SGRM], Arbeitsgruppe Haaranalytik, Die forensisch-toxikologische Haaranalytik, Version 12/2009).

 

2.3      Der Rekurrent konsumierte während des Massnahmenvollzugs trotz betreuender und kontrollierender Bedingungen und trotz eines Alkoholverbots kontinuierlich Alkohol, sobald er die Gelegenheit dazu erhielt (vgl. Gutachten, S. 54, 58 und 72 act. 5/3 S. 695, 699 und 713). Nach dem Übertritt des Rekurrenten in die Wohngruppe Austritt (WGA) am 10. Oktober 2016 kam es innerhalb der ersten Woche zu einem Öffnungsmissbrauch (13. Oktober 2016) sowie zu zweimaligem Kokainkonsum (11. und 13. Oktober 2016) und einmaligem Alkoholkonsum (13. Oktober 2016). Diese Regelverletzungen lösten eine interne Massnahmenüberprüfung bis am 20. November 2016 aus (Massnahmenbericht vom 2. Februar 2017 S. 13 und 51 act. 5/4 S. 846 und 884). Obwohl der Rekurrent die Massnahme im MZU unbedingt fortsetzen wollte (Reflexionsschreiben vom 8. November 2016 act. 5/4 S. 772), gelang es ihm auch nach der Massnahmenüberprüfung nicht, das Alkoholverbot einzuhalten. Während der ersten Wochenendöffnung konsumierte er am 3. Dezember 2016 erneut Alkohol (Massnahmenbericht vom 2. Februar 2017 S. 13 und 52 act. 5/4 S. 846 und 885). Anfang 2017 gelang es dem Rekurrenten gemäss den Angaben der Therapeutin des MZU, während mehreren Monaten auf den Konsum von Alkohol zu verzichten. Gegenüber seiner Bezugsperson erklärte er allerdings, dass ihm die für die Probezeit geforderte Alkoholabstinenz nicht gelingen werde (Protokoll der 15. Vollzugsplanungssitzung vom 14. März 2017 S. 2 f.). Am 8. April 2017 konsumierte der Rekurrent erneut Alkohol (Disziplinarverfügung vom 10. April 2017 act. 5/4). Bisher war der Rekurrent mit Zwang und Androhung von Konsequenzen und sogar mit einer Verlegung ins Gefängnis hinsichtlich seines Alkoholkonsums nicht zu einer durchgreifenden Verhaltensänderung zu bewegen (vgl. Gutachten S. 58 und 80 act. 5/3 S. 699 und 721). Es gelang ihm trotz mehrjähriger Therapie nicht, seinen Wunsch nach Alkohol zu kontrollieren und auf dessen Genuss zu verzichten (Gutachten S. 77 act. 5/3 S. 718).

 

Im Gutachten wurden beim Rekurrenten eine kombinierte Persönlichkeitsstörung mit überwiegend selbstunsicheren und konfliktvermeidenden, in geringerem Ausmasse auch narzisstischen Zügen (ICD-10 F61) sowie eine Abhängigkeit von Alkohol mit gegenwärtigem Konsum (ICD-10 F10.24) und zumindest schädlicher Gebrauch von Kokain (ICD-10 F14.1) diagnostiziert (Gutachten S. 77 und 86 act. 5/3 S. 718 und 727). Der Rekurrent habe ein erhebliches Suchtverlangen nach Alkohol (Gutachten S. 59 f., 66, 72 und 86 act. 5/3 S. 700 f., 707, 713 und 727). Gemäss dem Gutachter weist der fortgesetzte schädliche Gebrauch von Alkohol selbst unter den betreuenden und kontrollierenden Bedingungen des Massnahmenvollzugs darauf hin, dass es dem Rekurrenten bisher nicht gelungen ist, wesentliche kausale Zusammenhänge zwischen seiner jeweiligen emotionalen Befindlichkeit und dem auftretenden Suchtverlangen zu erkennen und Coping-Strategien zu entwickeln, um schliesslich auf diesen Konsum verzichten zu können. Es sei deshalb sehr wahrscheinlich, dass eine wesentliche Voraussetzung der schliesslichen Abstinenz die Fähigkeit sein werde, auch unangenehme eigene Emotionen wahrzunehmen, zu benennen und sich hiermit offen auseinanderzusetzen (Gutachten S. 54 act. 5/3 S. 695). Die Bezugsperson des Rekurrenten, C____, glaubt eher nicht, dass es sich bei dessen Substanzkonsum um eine Trotzreaktion handle. Wenn der Rekurrent mit einer Gruppe, die ihn zum Konsum animiere, unterwegs sei, könne er kaum widerstehen, weil für ihn die Zugehörigkeit zur Gruppe sehr wichtig sei (Telefonische Angaben von C____ vom 14. September 2016 gemäss Gutachten S. 1 und 36 act. 5/3 S. 642 und 677). Nach Einschätzung der FAM handelt es sich bei der ablehnenden Haltung des Rekurrenten gegenüber einer Behandlung seines Substanzkonsums vor allem um einen ausgeprägten intrinsischen Vermeidungsprozess, der im Rahmen der diagnostizierten Persönlichkeitsstörung einzuordnen sei (Ausserordentlicher Bericht der FAM vom 2. November 2017 S. 3 act. 5/4).

 

2.4      Aus den vorstehenden Feststellungen ergibt sich, dass es dem Rekurrenten derzeit voraussichtlich nicht möglich ist, gänzlich auf den Konsum von Alkohol zu verzichten. Damit ist die Weisung, eine Alkoholabstinenz auszuweisen, unerfüllbar. Dies entspricht auch der Einschätzung des Gutachters. Gemäss diesem wäre angesichts der Abhängigkeit des Rekurrenten von Alkohol grundsätzlich eine gänzliche Abstinenz anzustreben. „Diese erscheint jedoch aktuell angesichts der fehlenden Einsicht des Exploranden in die Schädlichkeit seines Verhaltens und angesichts seiner fehlenden Bereitschaft zur Abstinenz wenig realistisch.“ (Gutachten S. 79 act. 5/3 S. 720). Es sei fraglich, ob es nach nunmehr über dreijähriger intensiver Behandlung in einer absehbaren Zeitspanne noch gelingen könne, den Rekurrenten zur gänzlichen Abstinenz von Substanzen zu bewegen (Gutachten S. 81 act. 5/3 S. 722). Erneuter Alkoholkonsum sei nach einer bedingten Entlassung wahrscheinlich (Gutachten S. 89 act. 5/3 S. 730). Selbst wenn man die Möglichkeit der Befolgung der Weisung bejahte, verlangte diese vom Rekurrenten eine unzumutbare Anstrengung, weil ihm die Einhaltung einer strikten Alkoholabstinenz durch seine Persönlichkeitsstörung und seine Abhängigkeit erheblich erschwert wird.

 

2.5      Gemäss dem Gutachter wäre die Ausübung von Zwang, um den Rekurrenten in die von den Justizbehörden gewünschte Richtung zu lenken, wenig zielführend (Gutachten S. 78 act. 5/3 S. 719). Angesichts seines bisherigen, seit über drei Jahren gezeigten Verhaltensmusters sei es „wenig realistisch“, dass der Rekurrent nun unter Anwendung von Zwang plötzlich auf den Konsum von Alkohol verzichten würde (Gutachten S. 93 act. 5/3 S. 734). Bei der Anwendung von Zwang bestünde eine erhebliche Wahrscheinlichkeit, dass er sich allenfalls vordergründig angepasst auf Anforderungen einlasse, diese jedoch bei der ersten sich bietenden Gelegenheit durch die bekannten Verhaltensmuster unterlaufe und sabotiere (Gutachten S. 78 act. 5/3 S. 719). Alkoholkonsum sanktionierende Massnahmen würden vom Rekurrenten als Strafe empfunden, aber nach dem von ihm bisher gezeigten Verhaltensmuster eher sein demonstrativ gleichgültiges oder ausweichendes Verhalten provozieren (Gutachten S. 80 act. 5/3 S. 721). Gemäss dem Gutachter erscheint es aussichtsreicher, den Entscheid über den Konsum von Alkohol ganz in den Verantwortungsbereich des Rekurrenten zu legen und mit ihm die negativen Auswirkungen des Konsums auf die Erreichung seiner Resozialisierungsziele und seine Gesundheit zu besprechen (vgl. Gutachten S. 80 und 93 act. 5/3 S. 721 und 734). Gemäss dem Gutachter ist es wichtig, dem Rekurrenten zu verdeutlichen, dass Nachweise erneuten Konsums von Alkohol an der Zusammenarbeit mit den Bezugspersonen nichts ändern (Gutachten S. 80 act. 5/3 S. 721). Dies ist kaum möglich, wenn jeder Alkoholkonsum eine Missachtung von Weisungen darstellt, die gemäss Art. 295 StGB mit Busse bestraft wird und unter Umständen die teilweise schwerwiegenden Konsequenzen gemäss Art. 95 Abs. 4 und 5 StGB nach sich ziehen kann. Aus den vorstehenden Gründen ist die Weisung, eine Alkoholabstinenz auszuweisen, nicht geeignet, den Rekurrenten von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, und dürfte spezialpräventiv sogar kontraproduktiv sein. Damit ist die Weisung auch unverhältnismässig.

 

2.6      Aus den vorstehenden Erwägungen ist die Weisung, eine Alkoholabstinenz auszuweisen, unzulässig. Folglich ist diese Weisung aufzuheben.

 

3.

3.1      Der Rekurrent lässt durch seine Rechtsvertretung vorbringen, sein Alkoholkonsum sei nicht in dem Ausmasse deliktsrelevant, wie dies die Vorinstanz und die erstverfügende Behörde insinuierten. Bestünde nämlich tatsächlich ein derartiger Zusammenhang zwischen dem Alkoholkonsum und der Rückfallgefahr des Rekurrenten, so hätte die Vollzugsbehörde diesen gar nicht bedingt entlassen dürfen. Es bestehe insoweit ein unauflösbarer Widerspruch zwischen dem auferlegten Alkoholverbot und der bedingten Entlassung (Rekursbegründung Rz. 4). Auch aus dem Gutachten gehe keine derartige Deliktsrelevanz hervor, dieses spreche lediglich von schädlichem Alkoholkonsum, der sich nachteilig auf die sozialen und therapeutischen Kontakte des Rekurrenten im MZU auswirke (Rekursbegründung Rz. 5 f.).

 

3.2      Der Alkoholkonsum des Rekurrenten ist entgegen dessen Behauptungen deliktsrelevant, was entgegen der Ansicht des Rekurrenten auch dem Gutachten zu entnehmen ist (vgl. forensisch-psychiatrisches Gutachten von D____ vom 22. Juli 2012 S. 41, 52, 56 und 58-60 act. 5/2 S. 65, 105, 116, 120 und 122-124; Beurteilung der Konkordatlichen Fachkommission zur Beurteilung der Gemeingefährlichkeit von Straftätern vom 5. Februar 2014 S. 5 und 8 act. 5/2 S. 370, 374 und 377; Gutachten S. 31, 44, 53, 59, 73, 75, 83 und 90 act. 5/3 S. 672, 685, 694, 700, 714, 716, 724 und 731). Auch bringt die Vollzugsbehörde keine widersprüchliche Haltung zum Ausdruck, indem sie den Rekurrenten bedingt entlässt, obschon sie dessen Alkoholkonsum als deliktsrelevant qualifiziert. Die Anforderungen an die Bewährungsprognose nach Art. 62 Abs. 1 StGB sind nicht allzu streng, und bereits aus der gesetzlichen Regelung von Art. 62 Abs. 3 StGB wird deutlich, dass das Bedürfnis nach flankierenden Massnahmen, wie ambulante Behandlung, Bewährungshilfe und Weisungen, mit einer günstigen Prognose vereinbar ist (Heer, a.a.O., Art. 62 StGB N 25). Durch eine Intensivierung des bisherigen Alkoholkonsums würde das Risiko erneuter Straftaten des Rekurrenten erhöht (Gutachten S. 83 und 90 act. 5/3 S. 724 und 731). Gemäss dem Gutachter wäre es zwar wünschenswert, wenn der Rekurrent im Sinne seines Autonomiestrebens mit dem Wunsch auf Verzicht auf äussere Kontrollen gänzlich ohne jegliche Kontrollen seines Konsumverhaltens zukünftige Lockerungen absolvieren würde. Nach Einschätzung des Gutachters benötigt der Rekurrent jedoch vorerst weiterhin solche Kontrollen, damit die Bezugspersonen seinen Alkoholkonsum überhaupt objektiv feststellen können (vgl. Gutachten S. 79 act. 5/3 S. 720). Es bleibe wichtig, Kontrollen des Rekurrenten auf die Einnahme von Alkohol durchzuführen (Gutachten S. 93 act. 5/3 S. 734). Auch das MZU empfiehlt eine Überwachung und Bearbeitung des Alkoholkonsums des Rekurrenten (Massnahmenbericht vom 2. Februar 2017 act. 5/4 S. 834, 882). Aufgrund der Deliktsrelevanz des Alkoholkonsums ist im Rahmen der Bewährungshilfe und der forensischen Psychotherapie darauf hinzuarbeiten, dass der Rekurrent seinen Konsum wenn möglich reduziert und jedenfalls nicht intensiviert. Voraussetzung dafür ist, dass die zuständigen Personen verlässliche Kenntnis vom Konsumverhalten des Rekurrenten haben. Diese kann nur mit regelmässigen Alkoholkontrollen gewährleistet werden, weil sich der Rekurrent bezüglich seines Alkoholkonsums in der Vergangenheit nicht hinreichend offen gezeigt und die Behörden teilweise sogar aktiv getäuscht hat. Solche Kontrollen sind für den Rekurrenten auch zumutbar. Damit ist die Weisung, sich Alkoholkontrollen mittels regelmässigen Urin-, Atemalkoholtests und nach Bedarf mittels Haaranalysen zu unterziehen, zulässig und verhältnismässig.

 

4.

4.1      Mit Rekursbegründung vom 19. Dezember 2017 beantragte der Rekurrent für den Fall seines Unterliegens die unentgeltliche Rechtspflege. Für die prozessuale Bedürftigkeit gilt das Beweismass der Glaubhaftmachung. Den Gesuchsteller trifft eine umfassende Mitwirkungsobliegenheit. Es obliegt ihm, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse vollständig und klar darzulegen und soweit möglich zu belegen. Wenn der Gesuchsteller die zur Beurteilung seiner aktuellen wirtschaftlichen Situation nötige und zumutbare Mitwirkung trotz gerichtlicher Aufforderung verweigert, kann die prozessuale Bedürftigkeit ohne Weiteres verneint werden (AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.9). In seiner Rekursbegründung machte der Rekurrent geltend, seine prozessuale Bedürftigkeit sei aufgrund seiner jahrelangen Inhaftierung offensichtlich und gerichtsnotorisch (Rekursbegründung Rz. 8). Der Rekurrent wurde per 13. April 2017 bedingt aus dem stationären Massnahmenvollzug entlassen. Ihm wurde die Weisung erteilt, die Ausbildung als Schreiner bis zu den Lehrabschlussprüfungen im Juni 2017 weiterzuführen. Für den Fall, dass er die Lehrabschlussprüfungen bestanden hat, liegt es nahe, dass er als gelernter Schreiner ein Einkommen erzielt, mit dem er die Gerichts- und Anwaltskosten bezahlen kann. Selbst für den Fall, dass er die Prüfungen nicht bestanden hat, ist es nicht selbstverständlich, dass er kein solches Einkommen erzielt. Die prozessuale Bedürftigkeit des Rekurrenten ist deshalb weder offensichtlich noch gerichtsnotorisch. Zur Glaubhaftmachung seiner prozessualen Bedürftigkeit hat der Rekurrent folglich sein Einkommen, sein Vermögen und seinen prozessualen Notbedarf darzulegen und soweit möglich zu belegen. Mit Verfügung vom 4. Januar 2018 setzte ihm der Verfahrensleiter deshalb Frist bis zum 5. Februar 2018 zur Glaubhaftmachung seiner prozessualen Bedürftigkeit. Mit Eingabe vom 5. Februar 2018 beantragte die Parteivertreterin des Rekurrenten eine Fristerstreckung. Zur Begründung erklärte sie unter anderem, sie sei durch den Rekurrenten noch nicht ausreichend instruiert bzw. dokumentiert worden. Mit Verfügung vom 7. Februar 2018 erstreckte der Verfahrensleiter die Frist peremptorisch bis zum 5. März 2018. Mit Eingabe vom 5. März 2017 teilte die Parteivertreterin des Rekurrenten dem Gericht mit, dass sie Unterlagen betreffend dessen prozessuale Bedürftigkeit noch immer nicht habe erhältlich machen können. Damit verweigerte der Rekurrent die zur Beurteilung seiner aktuellen wirtschaftlichen Situation nötige und zumutbare Mitwirkung trotz gerichtlicher Aufforderung. Seine prozessuale Bedürftigkeit ist deshalb ohne Weiteres zu verneinen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist folglich abzuweisen.

 

4.2      Der Rekurrent obsiegt betreffend eine der beiden Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Weisungen. Deshalb ist von einem hälftigen Obsiegen und einem hälftigen Unterliegen des Rekurrenten auszugehen. Folglich hat er die Hälfte der Kosten des verwaltungsinternen und des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens zu tragen und für beide Verfahren Anspruch auf eine halbe Parteientschädigung (vgl. §§ 6 f. des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren [VGG, SG 153.800] und § 30 Abs. 1 VRPG).

 

Das JSD setzte die Spruchgebühr in Anwendung von § 11 lit. a der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) auf CHF 700.– fest. Davon hat der Rekurrent die Hälfte zu bezahlen. Die einem teilweise oder ganz obsiegenden Beschwerdeführer gemäss § 7 Abs. 1 VGG zuzusprechende angemessene Parteientschädigung bemisst sich gemäss § 8 Abs. 2 VGG nach dem Zeitaufwand und der Schwierigkeit der Sache, deren Bedeutung für die Beteiligten sowie den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten. Gemäss § 13 Abs. 1 in Verbindung mit § 11 lit. a VGV bewegt sich die Parteientschädigung grundsätzlich im Rahmen von CHF 20.– bis CHF 850.–, in besonderen Fällen bis CHF 1‘750.–. Angesichts der Kostenentwicklung bei der Rechtsvertretung ist der Begriff des besonderen Falls mit Bezug auf die Parteientschädigung eher grosszügig auszulegen (VGE VD.2017.21 vom 6. Juli 2017 E. 8). Wegen der Bedeutung der Sache für den Rekurrenten ist vorliegend von einem besonderen Fall auszugehen. Der Zeitaufwand für die Rekursanmeldung vom 24. April 2017, die Eingaben vom 2. und 12. Mai 2017, die Rekursbegründung vom 12. Juni 2017 und die Replik vom 16. August 2017 wird auf knapp sechs Stunden geschätzt. Unter Berücksichtigung aller relevanten Bemessungsfaktoren sind für eine volle Parteientschädigung CHF 1‘500.– zuzüglich Mehrwertsteuer angemessen.

 

Die Gerichtsgebühr wird in Anwendung von § 11 Abs. 1 Ziff. 15.1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 800.– festgesetzt. Davon hat der Rekurrent die Hälfte zu bezahlen. Der Aufwand seiner Parteivertretung ist mangels Einreichung einer Honorarnote zu schätzen. Für die Rekursanmeldung vom 13. Oktober 2017 und die Eingabe vom 2. November 2017, die von Advokat [...] verfasst worden sind, ist ein Aufwand von ¾ Stunden angemessen. Dieser ist mit einem Stundenansatz von CHF 250.– zu entschädigen. Für die Rekursbegründung vom 19. Dezember 2017 und die Eingabe vom 1. Dezember 2017, die von der Volontärin [...] verfasst worden sind, ist ein Aufwand von knapp 4½ Stunden angemessen. Dieser ist mit einem Stundenansatz von CHF 165.– zu entschädigen (vgl. VGE VD.2017.127 vom 6. November 2017 E. 5; VD.2016.223 vom 13. April 2017 E. 4). Zudem ist eine Stunde Betreuungs- und Kontrollaufwand von Advokat [...] zum Stundenansatz von CHF 250.– zu vergüten. Für die von der Volontärin [...] verfassten Eingaben vom 5. und 9. Februar 2018 ist ein Aufwand von knapp ½ Stunde angemessen. Dieser ist mit einem Stundenansatz von CHF 165.– zu entschädigen. Die Eingabe vom 5. März 2018 ist nicht zu entschädigen, weil der Rekurrent diese durch die Verletzung seiner Mitwirkungsobliegenheit unnötigerweise verursacht hat. Unter Mitberücksichtigung der Auslagen beträgt die volle Parteientschädigung damit insgesamt CHF 1‘262.50. Hinzu tritt die Mehrwertsteuer.

 

 

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

 

://:        In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden die Ziffern 1 und 3 des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 2. Oktober 2017 sowie die Weisung des Amts für Justizvollzug, eine Alkoholabstinenz auszuweisen, aufgehoben. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

 

            Das Gesuch des Rekurrenten um unentgeltliche Rechtspflege für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren wird abgewiesen.

 

            Der Rekurrent trägt die Kosten des verwaltungsinternen Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 350.– einschliesslich Auslagen und die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer reduzierten Gebühr von CHF 400.– einschliesslich Auslagen.

 

            Dem Rekurrenten werden zulasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements für das verwaltungsinterne Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 750.– einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 60.–, und für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 631.25 einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST auf CHF 590.– von CHF 47.20 und 7,7 % MWST auf CHF 41.25 von CHF 3.20, zugesprochen.

 

            Mitteilung an:

-       Rekurrent

-       Amt für Justizvollzug, Massnahmenvollzug

-       Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

-       Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

-       Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (EJPD)

 

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

 

Die Gerichtsschreiberin

 

 

lic. iur. Susanna Baumgartner Morin

 

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung

 

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

 

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.