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Appellationsgericht
als Verwaltungsgericht
Dreiergericht
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VD.2022.269
URTEIL
vom 13. November 2023
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André
Equey,
Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller
und Gerichtsschreiberin MLaw Marion
Wüthrich
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Kantonales Laboratorium
Kontrollstelle für Chemie und
Biosicherheit
Kannenfeldstrasse 2, 4056 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid
des Gesundheitsdepartements vom
31. August 2022
betreffend Verbot der
gewerblichen Abgabe von mit Lachgas gefüllten
Ballonen (Verfügungen vom
26. August 2021 und 19. November 2021)
Sachverhalt
Unter Hinweis auf einen ihr zugestellten Polizeirapport
untersagte das Kantonale Laboratorium mit Verfügung vom 26. August 2021 der
durch die A____ (nachfolgend: Rekurrentin) betriebenen «B____» ab sofort, mit
Helium oder Lachgas gefüllte Ballone gewerblich abzugeben (Dispositivziffer 1).
Weiter seien bis zum 10. September 2021 Name und Anschrift des oder der
Lieferanten der Druckflaschen mit Helium beziehungsweise Lachgas, die Anzahl
vorhandener Druckflaschen in der «B____» sowie ein Vorschlag zur sachgemässen
Entsorgung beziehungsweise Verwertung der noch vorhandenen Druckflaschen
mitzuteilen (Dispositivziffer 2). Für die Durchführung der Kontrolle wurde eine
Gebühr von CHF 290.– festgesetzt (Dispositivziffer 3). In ihrem am 9. September
2021 dagegen erhobenen und innert erstreckter Frist am 30. November 2021
begründeten Rekurs beantragte die Rekurrentin dem Gesundheitsdepartement
Basel-Stadt die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung vom
26. August 2021.
Am 19. November 2021 führte das Kantonale Laboratorium in der
«B____» eine Kontrolle durch. Mit der gleichentags ergangenen «Verfügung vor
Ort» wurde der von der Rekurrentin betriebenen «B____» weiterhin untersagt,
Lachgas zu Inhalationszwecken abzugeben (Dispositivziffer 1). Sodann wurden die
in der «B____» vorhandenen Lachgasverpackungen mit sofortiger Wirkung
beschlagnahmt (Dispositivziffer 2) und dies mit der Verpflichtung verbunden,
dem Kantonalen Laboratorium bis zum 24. November 2021 einen Vorschlag zu
unterbreiten, wie die beschlagnahmte Ware vernichtet werden soll
(Dispositivziffer 3). Für die Durchführung der Kontrolle wurde eine Gebühr von
CHF 200.– erhoben (Dispositivziffer 4) und einem allfälligen Rekurs die aufschiebende
Wirkung entzogen. Dagegen meldete die Rekurrentin am 24. November 2021 Rekurs
an. Mit Eingabe vom 8. Dezember 2021 macht sie beim Gesundheitsdepartement die
Nichtigkeit der Verfügung geltend und beantragt die vorsorgliche
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Das Gesundheitsdepartement schloss mit Zwischenverfügung
vom 15. Dezember 2021 die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung aus und wies
den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Am 17. Januar
2022 begründete die Rekurrentin ihren Rekurs gegen die Verfügung vom 19.
November 2021. Sie beantragte dem Gesundheitsdepartement, die angefochtene
Verfügung kosten- und entschädigungsfällig aufzuheben.
Nach der mit Zwischenverfügung vom 17. März 2022 erfolgten Vereinigung
der Rekursverfahren wies das Gesundheitsdepartement mit Entscheid vom 31.
August 2022 die Rekurse gegen die beiden Verfügungen des Kantonalen
Laboratoriums vom 24. August 2021 und 19. November 2021 kostenfällig ab. Den
am 9. September 2022 angemeldeten und innert erstreckter Frist am 30. November
2022 begründeten Rekurs an den Regierungsrat des Kantons-Basel Stadt, mit dem
die Rekurrentin die kostenfällige Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids sowie
die Zusprache einer Parteientschädigung für das erst- und zweitinstanzliche
Verfahren beantragt, überwies der Regierungspräsident mit Schreiben vom 2.
Dezember 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das Gesundheitsdepartement
beantragte mit Vernehmlassung vom 24. Februar 2023 die kostenfällige Abweisung
des Rekurses. Die Rekurrentin replizierte mit Eingabe vom 2. Mai 2023. Auf
entsprechende Anträge der Staatsanwaltschaft hin wurde dieser mit Verfügungen
des Verfahrensleiters vom 4. Juli 2023 beziehungsweise 14. Juli 2023 ein
elektronischer Datenträger mit den Verfahrensakten zur Kenntnisnahme zugestellt
sowie die Zustellung einer Kopie des vorliegenden Urteils in Aussicht gestellt.
Die weiteren Tatsachen sowie die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den
nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging unter Beizug der Vorakten auf dem
Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur
Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsschreiben
des Regierungspräsidenten vom 2. Dezember 2021 sowie aus § 42 des
Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes
(VRPG, SG 270.100). Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das
Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit
§ 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG
154.100]). Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von
diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen
Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1
VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs
ist somit einzutreten.
1.2
1.2.1 Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des
VRPG. Die Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8
VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den
Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder
Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig
angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch
gemacht hat. Darüber hinaus ist das Verwaltungsgericht mangels einer
entsprechenden gesetzlichen Vorschrift nicht befugt, über die Angemessenheit
des angefochtenen Entscheids zu entscheiden.
1.2.2 Dabei gilt im verwaltungsgerichtlichen
Rekursverfahren das Rügeprinzip. Das Gericht prüft einen angefochtenen
Entscheid gestützt auf die Begründungsobliegenheit gemäss § 16 Abs. 2 Satz 1
VRPG nicht von sich aus unter allen in Frage kommenden Aspekten, sondern
untersucht nur die rechtzeitig vorgebrachten konkreten Beanstandungen. Die
rekurrierende Partei hat ihren Standpunkt substantiiert vorzutragen und sich
mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen (Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen
des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 ff., 305; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit,
in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons
Basel-Stadt, 2008, S. 477 ff., 504; VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016
E. 1.3; zum Ganzen VGE VD.2019.239 vom 28. Januar 2020).
2.
2.1 Die
Rekurrentin rügt in ihrer Rekursbegründung die Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör. Wie das Gesundheitsdepartement anerkenne, habe sie vor
Erlass der ersten Verfügung des Kantonalen Laboratoriums vom 26. August 2021
ihre Einwendungen nicht im Rahmen der ordentlichen Gehörsgewährung vorbringen
können. Dies müsse sie nun kostenpflichtig auf dem Rekursweg geltend machen, wodurch
ihre Rechtsstellung eine spürbare Schlechterstellung erfahre (Rekursbegründung
Rz. 20). Sodann werde bestritten, dass die Verfügungsadressatin mündlich
über den Inhalt der zweiten Verfügung des Kantonalen Laboratoriums vom 19.
November 2021 informiert worden sei und es sei ihr nicht die Möglichkeit
gewährt worden sich zum Verfügungsinhalt zu äussern oder an der Beweiserhebung
mitzuwirken (Rekursbegründung Rz. 21).
2.2 Das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung (BV, SR 101) ist das zentrale Mitwirkungsrecht der Parteien
im Verwaltungsverfahren. Es dient einerseits der Sachaufklärung und stellt
andererseits zugleich ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der
Parteien dar (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, N 1001, mit Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht auf vorgängige
Orientierung (Kölz/Häner/Bertschi,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich
2013, N 214). Die Parteien haben damit das Recht, in geeigneter Weise über die
entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg orientiert zu werden. Wie
weit dieses Recht geht, lässt sich nicht generell, sondern nur unter Würdigung
der konkreten Umstände beurteilen. Entscheidend ist, ob der Betroffenen ermöglicht
worden ist, ihren Standpunkt wirksam zur Geltung zu bringen (BGE
144 I 11 E. 5.3).
Der Gehörsanspruch ist formeller Natur. Seine Verletzung
führt ungeachtet der materiellen Begründetheit der Beschwerde grundsätzlich zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids (BGer 5A_256/2017 vom 9. Oktober 2017 E.
4.1, mit Hinweis auf BGE 142 II 218 E. 2.8.1). Vorbehalten bleiben praxisgemäss
Fälle, in denen die Verletzung des Rechts auf Stellungnahme nicht besonders
schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör
verletzt wurde, sich vor einer Rechtsmittel-instanz äussern kann, welche sowohl
die Tat- als auch Rechtsfragen uneingeschränkt überprüfen kann. Unter dieser
Voraussetzung ist darüber hinaus von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
– im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwer wiegenden
Verletzung des rechtlichen Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu
einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen
würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen
Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären
(BGer 5A_18/2015 vom 10. August 2015 E. 3.2, mit weiteren Hinweisen; VGE
VD.2017.243 vom 30. Oktober 2018 E. 2.3).
2.3 Den Akten zufolge hatte die Rekurrentin vor
Erlass der Verfügung vom 26. August 2021 keine Gelegenheit erhalten, sich zur
Sache zu äussern. Damit wurde, wie auch die Vorinstanz im angefochtenen
Entscheid anerkannte, ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt
(angefochtener Entscheid Rz. 24). Die Rekurrentin konnte sich aber bereits
zweimal – zunächst im vorinstanzlichen Rekursverfahren vor dem für den Vollzug
der eidgenössischen Chemikaliengesetzgebung zuständigen Gesundheitsdepartement (§
2 der Verordnung über Chemikalien [Chemikalienverordnung, SG 340.800]) und
erneut im vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren – vor einer
Rechtsmittelinstanz äussern, welche sowohl hinsichtlich
Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung über die gleiche freie Kognition
wie das Kantonale Laboratorium verfügt (§ 45 lit. a und b OG sowie § 8
Abs. 1 VRPG). Die Kognition des Verwaltungsgerichts ist gegenüber derjenigen
der Vorinstanz nur insoweit eingeschränkt, als ihm die Überprüfung der
Angemessenheit von Ermessensentscheiden verwehrt ist (vgl. § 45 lit. c OG
und § 8 Abs. 5 VRPG). Da die Vorinstanz keine Ermessensfragen zu beurteilen hatte,
ist diese Kognitionsbeschränkung für die Frage der Heilung einer Gehörsverletzung
jedoch nicht relevant. Die Rekurrentin konnte sowohl im vorinstanzlichen wie
auch im vorliegenden gerichtlichen Verfahren mit ihren ausführlichen
Rekursbegründungen vom 30. November 2021 und 30. November 2022 Stellung nehmen
(act. 7/11 und act. 4). Die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz würde
zu einem formalistischen Leerlauf führen und nicht dem (objektiven) Interesse
der Rekurrentin an einer Regelung der Angelegenheit in absehbarer Zeit dienen.
Diese Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist nach dem Gesagten
geheilt.
Soweit die Rekurrentin auch vor Erlass der zweiten Verfügung
des Kantonalen Laboratoriums vom 19. November 2021 eine Verletzung ihrer
Mitwirkungsrechte geltend macht, kann ihr nicht gefolgt werden. Nach der
Darstellung des Kantonalen Laboratoriums wurde die zweite Verfügung vom 19.
November 2021 dem Geschäftsführer und einzelzeichnungsberechtigten
Gesellschafter der Rekurrentin im Rahmen der Kontrolle vor Ort ausgehändigt. Dies
wurde vom Kantonalen Laboratorium auf der Verfügung unterschriftlich bestätigt.
Weiter findet sich auf der Verfügung der handschriftliche Vermerk, dass der
Betriebsinhaber auf eine Unterschrift verzichtet habe (act. 7/19). In der
Stellungnahme des Kantonalen Laboratoriums vom 9. Februar 2022 wird dazu ausgeführt,
dass die Verfügungsadressatin über den Inhalt der Verfügung mündlich informiert
worden sei und sich dazu habe äussern können (act. 7/28 Ziff. 2.1). Die
Verfügungsadressatin habe den Sachverhalt während der Kontrolle nicht
bestritten, sondern ihn mehrmals mündlich zugegeben und auf das ähnliche
Handeln weiterer Betriebe in Basel hingewiesen (act. 7/28 Ziff. 1). Die
mündliche Information des Kantonalen Laboratoriums bestreitet die Rekurrentin. Nicht
bestritten wird jedoch, dass dem Geschäftsführer der Rekurrentin die Verfügung noch
vor Ort übergeben wurde. Es ist daher davon auszugehen, dass er bei der durch
das Kantonale Laboratorium am 19. November 2021 durchgeführten Kontrolle
anwesend war und er zumindest die Möglichkeit gehabt hätte, sich zur Sache zu
äussern sowie an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken. Eine
Gehörsverletzung ist nicht ersichtlich.
3.
Der Rekurrent bestreitet den in den Verfügungen vom 26.
August 2021 und 19. November 2021 dargestellten Sachverhalt.
3.1 Sie macht geltend, es sei nicht erstellt,
dass sie Lachgas zwecks Inhalation durch Menschen gewerblich abgegeben habe (Rekursbegründung
Rz. 13). Darin kann ihr nicht gefolgt werden. Zutreffend ist zwar, dass der
Kantonspolizei bei ihren Rap-porten Verwechslungen unterliefen. So ist der
Rapport vom 14. August 2021 zwar mit dem Betreff «Feststellung betreffend B____,
Verkauf von gesundheitsgefährdenden Stoffen (Lachgas)» überschrieben. In der
Folge wurde aber ausgeführt, dass die Kontrolle der «B____» «aufgrund wiederkehrender
Feststellungen betreffend Leute, welche Helium-Ballone inhalieren», erfolgt
sei. Dabei seien diverse Gäste mit schwarzen Ballonen festgestellt worden, welche diese für CHF
5.– in der «B____» gekauft und daraus Helium konsumiert
hätten. Sodann wurde im Rapport darauf verwiesen, dass in einer Firma in
Basel auch «ganze Sets mit Ballonen und Lachgas Flaschen bestellt werden» könnten
(Rapport [...], act. 7/4). Die beiliegenden Fotos wurden dabei mit dem Betreff
«Helium-Ballone» versehen (Fotodokumentation [...], act. 7/4). Im
anschliessenden E-Mailverkehr zwischen der Kantonspolizei und dem Kantonalen Laboratorium
schrieb die Polizei von Ballonen, welche «mit Helium gefüllt» gewesen seien, worauf
sich der Mitarbeiter des Labors auf «Helium bez. mit Lachgas» gefüllte Ballone bezog
(act. 7/4). Aus einem weiteren Polizeirapport vom 24. August 2021 folgt,
dass im Margarethenpark Lachgasballone konsumierende Personen gegenüber der
Polizei angaben, die Gasflaschen in der «B____» gekauft zu haben (Rapport [...],
act. 7/13). Weiter gab der Geschäftsführer der «B____» bei einer Kontrolle vom
4. September 2021 gegenüber der Polizei an, «Lachgas-Ballone für fünf Franken
das Stück» zu verkaufen (Rapport vom 5. September 2021 [...], act 7/13).
Mit einer Fotodokumentation vom 22. November 2021 belegte die Polizei,
dass neben den vorhandenen Gasflaschen wie auch bei der Theke in der Bar der Rekurrentin das Merkblatt «Gefahren bei Lachgas»
hing (act. 7/13). Auch im zugehörigen Rapport vom 22.
November 2021 wurde beschrieben, dass «Gasflaschen für das Abfüllen der Ballone mit
Lachgas» vorgefunden worden seien
(Rapport [...], act. 7/13). Auf die diesbezüglich gänzlich
unsubstantiiert gebliebene Behauptung der Rekurrentin, wonach diese Fotoaufnahmen
von der Kantonspolizei nicht in den Räumlichkeiten der «B____» erstellt worden sein
sollen, ist nicht weiter einzugehen (Rekursbegründung Rz. 38 und 47). Schliesslich erfolgte am 11. Dezember 2021 eine Requisition der Polizei,
weil «nach wie vor Ballone mit Lachgas
verkauft würden», bei welcher konsumierende junge Frauen angetroffen wurden (act.
7/13). Auch im vorinstanzlichen
Rekursverfahren bezog sich
der Vertreter der Rekurrentin auf Lachgas und machte geltend, dass die Aussage,
«wonach der Verkauf des Lachgases illegal sei» ehrverletzend sei, was keinen
Sinn ergibt, wenn immer bloss Helium verkauft worden wäre (E-Mail an das
Gesundheitsdepartement vom 17. November 2021, act. 7/10). Auch gegenüber den
Medien gab der Geschäftsführer der «B____» an, Lachgas zu verkaufen. Sein Umsatz habe sich
dadurch mindestens verdoppelt («[...]», in: C____ vom 8. Dezember 2021, act. 7/13). Aufgrund
dieser Belege steht fest, dass in der von der Rekurrentin betriebenen «B____»
der Inhalt der Flaschen in Ballonen als Lachgas verkauft wurde, Kundinnen und
Kunden über entsprechende Wirkungen («Flash»; vgl. C____ vom 8. Dezember 2021, act. 7/13) beim
Konsumieren berichteten, in der «B____» mehrere – polizeilich dokumentierte – Hinweise
für den Umgang mit Lachgas vorhanden waren und der Geschäftsführer der Bar selber
mehrfach angab, Lachgas zu verkaufen. Die Hinweise auf Helium in den
Polizeirapporten beruhen auf Versehen und die vorinstanzliche Feststellung, dass
in der von der Rekurrentin betriebenen «B____» Lachgas gewerblich abgegeben
wurde, ist nicht zu beanstanden.
3.2 Die Rekurrentin rügt weiter, dass der Inhalt
der in Frage stehenden Gasflaschen keiner chemischen Analyse unterzogen worden
sei (Rekursbegründung Rz. 16 ff.). Dabei verkennt sie, dass das Kantonale Laboratorium
die Substanz in den vorgefundenen Gasflaschen zweifelsfrei als Lachgas
identifizieren konnte. Die Kantonspolizei stellte unmittelbar vor der Kontrolle
durch das Kantonale Laboratorium vom 19. November 2021 fest, dass Ballone durch
einen Mitarbeiter der «B____» an eine Gasflasche gehalten und mit einer
Substanz befüllt wurden. Anschliessend wurde der Inhalt der Ballone durch
mehrere Kundinnen und Kunden inhaliert (Polizeirapport [...] vom 22. November
2021, act. 7/13; Stellungnahme Kantonales Laboratorium vom 9. Februar 2022,
act. 7/28 S. 1). In der zu diesem Rapport gehörenden Fotodokumentation mit dem
Titel «B____» wurde die angetroffene Situation bildlich dokumentiert. Dabei
finden sich auch Fotos mit den beschlagnahmten und einem orangen Band
versehenen Gasflaschen, welche teilweise sichtbar mit «lachgas[...]»
beschriftet sind (Fotodokumentation [...] vom 22. November 2021, act. 7/13
Foto 7 und 15). Aus der Verfügung des Kantonalen Laboratoriums vom 19. November
2021 ergibt sich sodann, dass die Gasflaschen anlässlich der gleichentags
durchgeführten Kontrolle beschlagnahmt wurden. Soweit sich der am 22. November
2021 erstellte Polizeirapport auf eine Kontrolle am «Freitag, 19.10.2021»
bezieht, ist davon auszugehen, dass es sich dabei um ein Versehen handelt. Der
19. Oktober 2021 war ein Dienstag und es ist davon auszugehen, dass im
Rapport vom 22. November 2021 die Situation am Freitag, 19. November 2021
beschrieben wurde, zumal die dazugehörende Fotodokumentation die
beschlagnahmten Gasflaschen zeigt und die Beschlagnahmung am 19. Oktober 2021
noch nicht stattgefunden hatte (Polizeirapport und Fotodokumentation [...] vom
22. November 2021, act. 7/13). Das Kantonale Laboratorium führte in seiner
Stellungnahme vom 9. Februar 2022 zur Verfügung vom 19. November 2021 im
vorinstanzlichen Verfahren aus, weshalb die chemische Analyse des
Flascheninhaltes überflüssig war. So würden Industriegasflaschen nach der
Euro-Norm DIN EN 1089 gekennzeichnet und müssten eine eindeutige Farbe im
oberen Teil aufweisen. Lachgas müsse nach dieser Norm mit blauer Farbe
gekennzeichnet werden. Die sich vor Ort befindlichen Industriegasflaschen hätten
ohne Ausnahme eine Kennzeichnung mit blauer Farbe aufgewiesen. Weiter müssten Industriegasflaschen
Kennzeichnungselemente nach Chemikalien- und Gefahrgutrecht aufweisen. Teil
dieser Kennzeichnungsvorschriften sei die Angabe des Stoffnamens. Der auf den in
der «B____» vorgefundenen Industriegasflaschen angebrachte Stoffname habe der üblichen
Nomenklatur für Lachgas entsprochen. Schliesslich müssten die Kartons mit
kleineren Druckgasflaschen nach den Vorschriften des Gefahrgutrechts als
Umverpackung gekennzeichnet werden. Die auf den Umverpackungen angebrachte UN-Nummer
und Stoffbezeichnung habe ebenfalls der Nomenklatur für Lachgas entsprochen
(act. 7/28). Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Gesundheitsdepartement
unter Hinweis auf die äusserliche farbliche Kennzeichnung von Gasflaschen nach
der Euro-Norm DIN EN 189-3 zum Schluss gelangte, dass es sich bei den in der «B____»
vorgefundenen Flaschen mit blauer Schulterfarbe sowie grauem zylindrischem
Flaschenmantel um mit Lachgas gefüllte Industriegasflaschen handelte
(angefochtener Entscheid Rz. 41; vgl. die Informationen zur Euro-Norm DIN
EN 1089-3, https://www.pangas.ch/shop/de/ch-ig/farbkennzeichnung-von-gasflaschen;
Fotodokumentation [...] vom 22. November 2021, act. 7/13 Foto 7, 11-16). Eine
chemische Analyse der Flascheninhalte war daher nicht notwendig und eine
willkürliche Würdigung des Sachverhalts liegt nicht vor.
4.
4.1 Der vorliegende Rekurs richtet sich gegen den
Entscheid des Gesundheitsdepartements vom 31. August 2022, mit welchem das vom
kantonalen Laboratorium mit Verfügungen vom 26. August 2021 beziehungsweise vom
19. November 2021 angeordnete Abgabeverbot von Lachgas zu
Inhalationszwecken als rechtmässig erachtet wurde. Nach Auffassung der Rekurrentin bestimme das
Lebensmittelrecht, was ein Lebensmittel sei (Rekursbegründung Rz. 23). Als
zugelassener Lebensmittelzusatzstoff mit der Nummer E 942 sei Lachgas als
Lebensmittel gemäss Art. 1 Abs. 5 lit. c Ziff. 1 ChemV in Verbindung mit Art. 4
LMG zu qualifizieren und dem sachlichen Anwendungsbereich des Chemikalienrechts
entzogen (Rekursbegründung Rz. 24 f.). Dem Gesundheitsdepartement könne nicht
gefolgt werden, wenn es jene Rohstoffe, «welche zur Herstellung, Verarbeitung
oder Bearbeitung (...) zu Endprodukten dienen», «üblicherweise» den
Bestimmungen des Chemikalienrechts unterstellen wolle (Rekursbegründung Rz. 27
f.).
4.2
4.2.1 Nach den vom Gesundheitsdepartement zutreffend
referenzierten Bestimmungen (angefochtener Entscheid Rz. 29 ff.) ist das
Bundesgesetz über den Schutz vor gefährlichen Stoffen und Zubereitungen
(Chemikaliengesetz, ChemG [SR 813.1]) anwendbar auf den Umgang mit Stoffen und
Zubereitungen (Art. 2 Abs. 1 ChemG). Als Stoffe im Sinne des Chemikaliengesetzes
gelten natürliche oder durch ein Produktionsverfahren hergestellte chemische
Elemente und deren Verbindungen (Art. 4 Abs. 1 lit. a ChemG). Die im
Chemikaliengesetz statuierte Sorgfaltspflicht sieht vor, dass wer mit Stoffen
oder Zubereitungen umgeht, deren gefährliche Eigenschaften beachten und die zum
Schutz von Leben und Gesundheit erforderlichen Massnahmen treffen muss.
Insbesondere sind diesbezügliche Informationen der Herstellerin zu beachten
(Art. 8 ChemG). Der Bundesrat kann die Art und Weise des Umgangs, namentlich
der Herstellung, des Inverkehrbringens und der Verwendung, einschränken (Art.
19 Abs. 2 lit. a ChemG). Die Verordnung über den Schutz vor gefährlichen
Stoffen und Zubereitungen (Chemikalienverordnung, [ChemV], SR 813.11) regelt
dabei unter anderem die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen von Stoffen
und Zubereitungen, die den Menschen oder die Umwelt gefährden können, und den
Umgang mit entsprechenden Stoffen und Zubereitungen (Art. 1 lit. b und c). Vom
Geltungsbereich der Chemikalienverordnung ausgenommen sind Produkte in der Form
von Fertigerzeugnissen, die für berufliche und private Verwenderinnen, das
heisst für die Endverbraucherin, bestimmt sind (Art. 1 Abs. 5 lit. c ChemV in
Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 lit. a und b ChemV sowie Anhang 1 Ziff. 1 ChemV).
Dies gilt nach Art. 1 Abs. 5 lit. c Ziff. 1 ChemV namentlich für
Fertigerzeugnisse, die unter Art. 4 des Bundesgesetzes über Lebensmittel und
Gebrauchsgegenstände (Lebensmittelgesetz [LMG], SR 817.0) fallen.
4.2.2 Den Ausführungen im angefochtenen Entscheid
weiter folgend findet das Lebensmittelgesetz Anwendung auf den Umgang mit
Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen, das heisst für deren Herstellung,
Behandlung, Lagerung, Transport und Inverkehrbringen (Art. 2 Abs. 1 lit. a
LMG); die Kennzeichnung und Aufmachung von Lebensmitteln und
Gebrauchsgegenständen, die Werbung für sie und die über sie verbreitete
Information (lit. b); die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Lebensmitteln und
Gebrauchsgegenständen (lit. c). Art. 2 Abs. 2 LMG präzisiert, dass sich die
Anwendung des Lebensmittelgesetzes über alle Produktions-, Verarbeitungs- und
Vertriebsstufen, einschliesslich der Primärproduktion, soweit diese der
Herstellung von Lebensmitteln oder Gebrauchsgegenständen dient, erstreckt. Der
Lebensmittelbegriff wird in Art. 4 LMG definiert. Als Lebensmittel gelten demnach
alle Stoffe oder Erzeugnisse, die dazu bestimmt sind oder von denen sich
vernünftigerweise vorhersehen lässt, dass sie in verarbeitetem, teilweise
verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen werden
(Art. 4 Abs. 1 LMG). Als
Lebensmittel gelten neben Getränken einschliesslich Wasser für den menschlichen
Konsum (Art. 4 Abs. 2 lit. a LMG) und Kaugummi (Art. 4 abs. 2 lit. b LMG), auch
alle Stoffe, die dem Lebensmittel bei seiner Herstellung, Verarbeitung oder
Bearbeitung absichtlich zugesetzt werden (Art. 4 Abs. 2 lit. c LMG). Solche
Zusatzstoffe sind Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst
als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Lebensmittelzutat
verwendet werden und einem Lebensmittel aus technologischen Gründen bei der
Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung, Behandlung, Verpackung, Beförderung
oder Lagerung zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Nebenprodukte
mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder
werden können (Art. 2 Abs. 1 Ziff. 24 Lebensmittel- und Gebrauchsgegenständeverordnung
[LGV, SR 817.02]).
In Verkehr gebracht werden dürfen nur sichere Lebensmittel
(Art. 7 Abs. 1 LMG). Lebensmittel gelten als nicht sicher, wenn davon
auszugehen ist, dass sie gesundheitsschädlich oder für den Verzehr durch den
Menschen nicht geeignet sind (Art. 7 Abs. 2 lit. a und b LMG). Bei der
Entscheidung, ob ein Lebensmittel sicher ist, sind gemäss Art. 7 Abs. 3 LMG die
normalen Bedingungen seiner Verwendung auf allen Produktions-, Verarbeitungs-
und Vertriebsstufen (lit. a), die normalen Bedingungen seiner Verwendung durch
die Konsumentinnen und Konsumenten (lit. b) sowie die ihnen vermittelten oder
sonst wie allgemein zugänglichen Informationen über die Vermeidung bestimmter,
die Gesundheit beeinträchtigender Wirkungen eines bestimmten Lebensmittels oder
einer bestimmten Lebensmittelkategorie (lit. c), zu berücksichtigen. Gemäss
Art. 8 Abs. 1 LGV sind bei der Beurteilung, ob ein Lebensmittel
gesundheitsschädlich ist, die wahrscheinlichen sofortigen, kurzfristigen und
langfristigen Auswirkungen des Lebensmittels auf die Gesundheit der
Konsumentinnen und Konsumenten sowie auf nachfolgende Generationen (lit. a),
die wahrscheinlichen kumulativen toxischen Auswirkungen (lit. b) und die
besondere gesundheitliche Empfindlichkeit einer bestimmten Gruppe von
Konsumentinnen und Konsumenten, falls das Lebensmittel für diese Gruppe
bestimmt ist (lit. c), zu berücksichtigen. Bei der Beurteilung, ob ein
Lebensmittel für den Verzehr durch den Menschen geeignet ist, ist schliesslich zu
berücksichtigen, ob das Lebensmittel, ausgehend von dem beabsichtigten
Verwendungszweck, infolge einer durch Fremdstoffe oder auf andere Weise
bewirkten Kontamination, durch Fäulnis, Verderb oder Zersetzung nicht für den
Verzehr durch den Menschen inakzeptabel geworden ist (Art. 8 Abs. 2 LGV).
4.3 In der Sache prüfte das Gesundheitsdepartement
zunächst, ob für die streitige Lachgasabgabe das Chemikalienrecht Anwendung
finde oder diese wie von der Rekurrentin behauptet dem Lebensmittelrecht
unterstehe. Im angefochtenen Entscheid wurde dabei dargelegt, dass Rohstoffe,
die für die Weiterverarbeitung durch Betriebe zu Endprodukten dienen,
üblicherweise den Bestimmungen des Chemikalienrechts unterliegen würden. Alle
anderen Rohstoffe seien unter den Vorgaben desjenigen Rechtsgebietes in Verkehr
zu bringen, das mit dem beabsichtigten oder vermutlichen Verwendungszweck
korrespondiere. Lasse die Aufmachung eines Produkts im Rahmen einer
Gesamtbetrachtung Anwendungen vermuten oder lege diese Anwendungen nahe, welche
unter andere Rechtsbestimmungen fallen würden, so sei seine Verkehrsfähigkeit
unter diesen Bestimmungen zu beurteilen (angefochtener Entscheid Rz. 32,
mit Hinweis auf: Überblick und Vollzugshilfe des Bundesamtes für Gesundheit
[BAG], des Bundesamtes für Landwirtschaft [BLW] und des Schweizerischen
Heilmittelinstitutes [Swissmedic] für Produkte mit Cannabidiol [CBD], S. 4 und 14,
https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/gesund-leben/sucht-und-gesundheit/cannabis.html,
besucht am 26. Oktober 2023). Produkte in Form von Fertigerzeugnissen, die
unter Art. 4 LMG fallen, seien daher vom Geltungsbereich der
Chemikalienverordnung ausgenommen (Art. 1 Abs. 5 lit. c Ziff. 1 ChemV;
angefochtener Entscheid Rz. 33). Bezugnehmend auf den vorliegenden Sachverhalt erwog
das Gesundheitsdepartement, dass die in der «B____» vorgefundenen Gasflaschen
mit blauer Schulterfarbe und grauem zylindrischem Flaschenmantel eine
Farbkennzeichnung aufwiesen, wie sie bei Industriegasen verwendet werde. Weiter
berücksichtigte es, dass die Kundschaft mit einem über der Theke der «B____»
angebrachten Merkblatt auf die «Gefahren bei Lachgas» hingewiesen worden sei.
Damit habe die Rekurrentin selber zum Ausdruck gebracht, dass die Industrielachgasflaschen
als solche nicht zur direkten oder indirekten Aufnahme beziehungsweise
Inhalation von Lachgas durch die Konsumentin oder den Konsumenten angedacht seien
(angefochtener Entscheid Rz. 42). Zusammenfassend gelangte das
Gesundheitsdepartement zum Schluss, dass das in der «B____» vorgefundene Lachgas
in den Industriegasflaschen objektiv nicht dazu bestimmt und vernünftigerweise
auch nicht dafür vorgesehen gewesen sei, im Sinne eines Fertigerzeugnisses von
Kundinnen und Kunden zu Inhalationszwecken konsumiert zu werden. Das Lachgas in
den Industriegasflaschen stelle somit kein Lebensmittelfertigprodukt dar,
weshalb sich dessen Verkehrsfähigkeit nach den Regelungen der
Chemikaliengesetzgebung bestimme (angefochtener Entscheid Rz. 43).
4.4 Was die Rekurrentin dagegen vorbringt, ist
nicht geeignet, diese Einschätzung zu widerlegen. Wie die Vorinstanz zutreffend
erwog, soll Lachgas gemäss Art. 1 Abs. 5 lit. c ChemV nur dann vom
Geltungsbereich der Chemikalienverordnung ausgenommen sein, wenn es als
Fertigerzeugnis in der Form eines Lebensmittels, Heilmittels oder Futtermittels
für die private oder berufliche Verwendung bestimmt ist. Demgegenüber gilt für
Lachgas in allen anderen Fällen subsidiär im Sinne einer «Auffanggesetzgebung»
weiterhin das Chemikalienrecht (angefochtener Entscheid Rz. 33; Vernehmlassung
Rz. 4; vgl. auch Streuli/Kappes/Näf/von
Arx, Leitfaden zum, Chemikalienrecht, Unter Berücksichtigung anderer
Rechtsgebiete mit Bezug zum Chemikalienrecht, 2. Auflage, Bern 2013, S. 15
Rz. 11). Den Ausführungen im angefochtenen Entscheid folgend ist Lachgas
beziehungsweise Distickstoffoxid oder Distickstoffmonoxid (E 942) ein
zulässiger Lebensmittelzusatzstoff (vgl. Anhang 1 a der Verordnung des EDI über
die zulässigen Zusatzstoffe in Lebensmitteln [Zusatzstoffverordnung, ZuV,
SG 817.022.31]) und darf gemäss guter Herstellungspraxis (GHP) verwendet
werden (Anhang 2 Gruppe I ZuV). Die gute Herstellungspraxis gilt dann als
eingehalten, wenn der Zusatzstoff in einer Menge verwendet wird, die nicht
grösser ist, als es zur Erzielung der gewünschten Wirkung erforderlich ist und
die Verwendung des Zusatzstoffs für die Konsumentinnen und Konsumenten nicht
täuschend ist (Art. 1 Abs. 5 ZuV). In der Lebensmitteltechnik wird Lachgas als Treibgas verwendet, beispielsweise
für das Aufschäumen von Milchprodukten (angefochtener Entscheid Rz. 40; Vernehmlassung
Rz. 2; vgl. die hinterlegten Verwendungszwecke im Produkteregister
Chemikalien des Bundes [RPC], https://www.gate.bag.admin.ch/rpc/ui/home
[Produktsuche nach Di-stickstoffoxid und Distickstoffmonoxid], besucht am 26.
Oktober 2023). Entgegen der Auffassung der Rekurrentin ergibt sich aus der
Zulassung von Lachgas als Lebensmittelzusatzstoff jedoch nicht,
dass es dadurch dem sachlichen Anwendungsbereich des Chemikalienrechts generell
entzogen bleibt (vgl. Rekursbegründung Rz. 23 f.). Das Lachgas in
Industriegasflaschen wurde vorliegend in der von der Rekurrentin betriebenen «B____»
pur und unverarbeitet in Ballonen zu Inhalationszwecken abgegeben. Dadurch
wurde es gerade nicht aus technologischen Gründen einem Lebensmittel bei der
Herstellung, Verarbeitung, Zubereitung oder Behandlung zugesetzt (vgl. Art.
4 Abs. 2 lit. c LMG). Wenn die Rekurrentin sich unter Hinweis auf die
Zulassung von Lachgas als Lebensmittelzusatzstoff sodann auf den Standpunkt
stellt, dass dem Gesetzeswortlaut von Art. 4 Abs. 1 LMG zufolge alle Stoffe
oder Erzeugnisse als Lebensmittel gelten, «die dazu bestimmt sind (…), dass sie
in verarbeitetem, teilweise verarbeitetem oder unverarbeitetem Zustand von
Menschen aufgenommen werden», versäumt sie es, bei ihrem Zitat das Erfordernis
der vernünftigerweise vorhersehbaren Verwendung zu erwähnen (Rekursbegründung
Rz. 24). Die Vorinstanz weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin,
dass bei Gasen für die Inhalation und den medizinischen Gebrauch der
zylindrische Flaschenmantel immer weiss ist (angefochtener Entscheid Rz. 41;
vgl. Informationen zur Euro-Norm DIN EN 1089-3, https://www.pangas.ch/shop/de/ch-ig/farbkennzeichnung-von-gasflaschen).
Aufgrund der blauen Schulterfarbe und des grauen Flaschenmantels legt
vorliegend bereits die äussere Aufmachung der in der «B____» vorgefundenen
Industriegasflaschen nicht nahe, dass das Lachgas als Fertigerzeugnis für die direkte
Inhalation durch Menschen bestimmt ist und eine solche Aufnahme von
Industriechemikalien lässt sich auch nicht vernünftigerweise vorhersehen. In
der von der Rekurrentin betriebenen «B____» wurde auf einem über der Theke
angebrachten Merkblatt mit dem Titel «Gefahren bei Lachgas» ebenfalls darauf
hingewiesen, dass es zu Erfrierungserscheinungen an Lippen, Kehlkopf und
Bronchien aufgrund der Kälte des Gases kommen könne, «falls Lachgas direkt aus
dem Gasbehälter eingeatmet [werde]» (Fotodokumentation der Kantonspolizei [...]
vom 22. November 2021, act. 7/13 Foto 3). Eine bestimmungsgemässe oder vernünftigerweise
vorhersehbare Aufnahme von Lachgas durch Menschen ist aber auch dann nicht
anzunehmen, wenn das Lachgas aus Industriegasflaschen in Ballone abgefüllt und
so zu Inhalationszwecken abgegeben wird. Ballone werden zwar oft mit dem Mund
aufgeblasen, eine Inhalation daraus ist aber nicht üblich. In der Medizin wird zur
Sedierung Lachgas denn auch mit einer speziell für die Inhalation vorgesehenen
Nasenmaske verabreicht (vgl. beispielsweise die Bilder auf https://lachgassedierung.ch).
Lachgas aus Industriegasflaschen, das als Roh(zusatz)stoff für die
Weiterverarbeitung zu einem Endprodukt dient, ist nicht dazu bestimmt, dass es
in unverarbeitetem Zustand von Menschen aufgenommen wird und eine solche
Verwendung lässt sich vernünftigerweise auch nicht vorhersehen (vgl. Art. 4
Abs. 1 LMG e contrario). Ist Lachgas aus Industriegasflaschen im Rahmen einer
Gesamtbetrachtung objektiv nicht dazu bestimmt und vernünftigerweise auch nicht
dafür vorgesehen, von Menschen direkt oder indirekt zu Inhalationszwecken
aufgenommen zu werden, stellt es kein unter die Lebensmittelgesetzgebung
fallendes Fertigerzeugnis nach Art. 4 LMG dar. Es ist daher das
Chemikalienrecht anwendbar.
4.5 Was das Gesundheitsdepartement in
Berücksichtigung dieser rechtlichen Ausgangslage zur Gefährlichkeit von Lachgas
erwog, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Als gefährlich gelten gemäss Art. 3
Abs. 1 und 2 ChemG Stoffe und Zubereitungen, die das Leben oder die Gesundheit
durch physikalisch-chemische oder toxische Wirkung gefährden können. Der
Bundesrat bestimmt die als gefährlich geltenden Eigenschaften und legt die
Gefährlichkeitsmerkmale fest. Die Kennzeichnung gefährlicher Chemikalien
erfolgt nach dem Kennzeichnungssystem Globally Harmonized System of
Classification and Labelling of Chemicals (GHS), welches die Schweiz nach der Classification,
Labelling, Packaging (CLP)-Verordnung der EU umsetzt (Verordnung [EG]
Nr. 1272/2008; vgl. Swiss CLP: Wegleitung zum Einstufen, Kennzeichnen und
Verpacken von Stoffen und Zubereitungen in der Schweiz vom 15. August 2017,
S. 4 ff. Ziff. 2.1 f., S. 20 Ziff. 4.1, https://www.anmeldestelle.admin.ch/chem/de/home/themen/recht-wegleitungen/wegleitungen-interpretationshilfen.html;
angefochtener Entscheid Rz. 45). Die Einstufung dient als Basis für die
Gefahrenkommunikation (Kennzeichnung, Sicherheitsdatenblatt) und bildet die
Grundlage für Massnahmen zur sicheren Verwendung sowie für verschiedene stoff-
und personenbezogene Vorschriften zur Risikobegrenzung (vgl. Swiss CLP
Wegleitung, a.a.O., S. 20 Ziff. 4.1). In der Schweiz sind nach Art. 3 ChemV
Stoffe (seit 1. Dezember 2012) und Zubereitungen (seit 1. Juni 2015)
gefährlich, wenn sie die GHS-Kriterien für physikalische Gefahren,
Gesundheitsgefahren, Umweltgefahren oder weitere Gefahren (Schädigung der
Ozonschicht) erfüllen (Swiss CLP Wegleitung, a.a.O., S. 20 Ziff. 4.1).
Als gefährlich gelten dabei physikalisch-chemische Eigenschaften wie
explosionsgefährlich, brandfördernd, hochentzündlich, leicht entzündlich und
entzündlich (angefochtener Entscheid Rz. 45, mit Hinweis auf Botschaft zum
ChemG, in: BBI 2000 S. 687, 746). Meldepflichtige Stoffe und Zubereitungen
gemäss Art. 48 ChemV sind von der Herstellerin oder dem Hersteller
beziehungsweise der Importeurin oder dem Importeur in das elektronische Produkteregister
der Anmeldestelle Chemikalien (RPC) des Bundes zu melden (Swiss CLP Wegleitung,
a.a.O., S. 37 Ziff. 6.2). Das Gesundheitsdepartement führt im
angefochtenen Entscheid unter Hinweis auf die im Produkteregister Chemikalien hinterlegten
Eigenschaften von Lachgas nachvollziehbar aus, dass es sich bei Lachgas um
einen gefährlichen Stoff im Sinne von Art. 3 ChemG handelt (angefochtener
Entscheid Rz. 45 f.; https://www.gate.bag.admin.ch/ rpc/ui/home
[Produktsuche nach Distickstoffoxid und Distickstoffmonoxid], besucht am 26.
Oktober 2023). Auf die diesbezüglich unsubstantiiert gebliebene Bestreitung der
Rekurrentin ist nicht weiter einzugehen (Rekursbegründung Rz. 44).
Anzumerken bleibt, dass das Chemikalienrecht keine
«Missbrauchsgesetzgebung» ist. Werden Industriechemikalien wie Lachgas als
Betäubungsmittel missbräuchlich verwendet, so greift das Chemikalienrecht
nicht, basiert die Risikobeurteilung bei der Einstufung doch auf einer
vernünftigerweise vorhersehbaren Verwendung. Auch können solche Missbräuche in
der Regel vom Chemikalienrecht nicht sanktioniert werden. Das gilt jedoch bloss
für den Konsum, nicht aber für die Abgabe (vgl. Streuli/Kappes/Näf/von
Arx, a.a.O., S. 15 Rz. 10).
4.6 Die Verkehrsfähigkeit von Lachgas aus
Industriegasflaschen bestimmt sich nach den Regelungen des Chemikalienrechts. Gemäss
der in Art. 8 ChemG statuierten Sorgfaltspflicht muss, wer mit Stoffen oder
Zubereitungen umgeht, deren gefährlichen Eigenschaften beachten und die zum
Schutz von Leben und Gesundheit erforderlichen Massnahmen treffen. Dabei sind
insbesondere diesbezügliche Informationen der Herstellerin zu beachten. Zu den
Verhaltensregeln im Umgang mit Stoffen, Zubereitungen und Gegenständen wird in
der Chemikalienverordnung festgehalten, dass Stoffe, Zubereitungen und
Gegenstände im Sinne des Chemikaliengesetzes beruflich oder gewerblich nur für
die von der Herstellerin angegebenen Verwendungszwecke und Entsorgungsarten
angepriesen, angeboten oder abgegeben werden dürfen (Art. 55 Abs. 1 ChemV).
Zudem müssen die auf der Verpackung, der Kennzeichnung und dem
Sicherheitsdatenblatt angegebenen Hinweise berücksichtigt werden (Art. 55 Abs.
2 ChemV) und bei der Aufbewahrung von Stoffen und Zubereitungen sind die auf
der Verpackung, der Kennzeichnung und gegebenenfalls dem Sicherheitsdatenblatt
angegebenen Hinweise zu berücksichtigen (Art. 57 Abs. 1 ChemV). Gefährliche
Stoffe und Zubereitungen dürfen nur in Behälter umgefüllt und in Behältern
aufbewahrt werden, welche die Anforderungen nach Art. 57 Abs. 6 ChemV erfüllen.
Sie dürfen dabei nicht mit Verpackungen von Lebensmitteln, kosmetischen
Mitteln, Heilmitteln oder Futtermitteln verwechselt werden können (lit. a), der
Name des Stoffs oder der Zubereitung muss in der Kennzeichnung des Behälters
angegeben werden (lit. b), sie müssen den Anforderungen nach Art. 35 Abs. 1 und
3 der EU-CLP-Verordnung entsprechen (lit. c) und sie müssen derart gestaltet
sein, dass sie nicht die Neugierde von Kindern wecken oder fördern (lit. d). Ferner
dürfen Stoffe und Zubereitungen nicht für Verwendungen angepriesen werden, für
die sie nicht in Verkehr gebracht werden dürfen (Art. 60 Abs. 5 ChemV). Den
Ausführungen im angefochtenen Entscheid folgend, lässt sich aus den im
elektronischen Produktregister Chemikalien des Bundes hinterlegten
Informationen über die Verwendungszwecke von Lachgas nicht ableiten, dass dessen
gewerbliche Abgabe zu Inhalationszwecken dem von der Herstellerin angegeben
Verwendungszweck entspricht (vgl. https://www.gate.bag.admin.ch/rpc/ui/home
[Produktsuche nach Distickstoffoxid und Distickstoffmonoxid], besucht am 26.
Oktober 2023; angefochtener Entscheid Rz. 50). Es ist daher mit der Vorinstanz davon
auszugehen, dass die gewerbliche Abgabe von Lachgas an Konsumentinnen und
Konsumenten zu Inhalationszwecken gegen Art. 8 ChemG in Verbindung mit Art. 55
ChemV verstösst.
5.
Soweit die Vorinstanz im Sinne einer Alternativbegründung
schliesslich aufzeigt, dass in Ballone abgefülltes Lachgas zu Inhalationszwecken
– würde es als ein unter Art. 4 LMG fallendes Fertigerzeugnis qualifiziert
– kein sicheres Lebensmittel im Sinne von Art. 7 LMG darstellt (vgl. oben E.
4.2.2) und dieses daher auch in Anwendung des Lebensmittelrechts nicht in
Verkehr gebracht werden dürfte, kann ihr ebenfalls gefolgt werden
(angefochtener Entscheid Rz. 51-59; Vernehmlassung Rz.6-10).
6.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass der Rekurs
abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen
Kosten mit einer Gebühr von CHF 2'000.– (§ 30 Abs. 1 VRPG; § 23 Abs. 2 des
Reglements über die Gerichtsgebühren [SG 154.810]).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die
Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit
einer Gebühr von CHF 2'000.–, einschliesslich Auslagen.
Mitteilung an:
-
Rekurrentin
-
Gesundheitsdepartement Basel-Stadt
-
Regierungsrat Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
MLaw Marion Wüthrich
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
