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Sozialversicherungsgericht
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URTEIL
vom 30. März 2022
Mitwirkende
lic. iur. R. Schnyder (Vorsitz), C.
Müller, Dr. med. F. W. Eymann
und
Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti
Parteien
A____
vertreten durch B____
Beschwerdeführer
IV-Stelle Basel-Stadt
Rechtsdienst, Aeschengraben 9,
Postfach, 4002 Basel
Beschwerdegegnerin
Gegenstand
IV.2021.178
Verfügung vom 5. Oktober
2021
Valideneinkommen bei
selbstständiger Erwerbstätigkeit; leidensbedingter Abzug
Tatsachen
I.
a)
Der 1982 geborene Beschwerdeführer war, nachdem er sein Studium
abgebrochen hatte, ab 2010 als Betreiber des C____ selbständig erwerbend (vgl.
Anmeldung für Erwachsene vom 7. März 2019, Akte 2 der Eigenössischen
Invalidenversicherung). Im September 2016 wurde beim Beschwerdeführer Multiple
Sklerose diagnostiziert (vgl. Bericht des D____spitals [...] vom
29. September 2016, IV-Akte 21, S. 6 ff.). Seit diesem
Zeitpunkt gilt der Beschwerdeführer aus neurologischer Sicht in der
angestammten Tätigkeit als 100 % arbeitsunfähig (vgl. Urteil des
Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt IV.2019.116 vom 18. Dezember 2019
E. 3.3., IV-Akte 67, S. 9).
b)
Am 7. März 2017 meldete sich der Beschwerdeführer bei der
Beschwerdegegnerin zum Leistungsbezug an (IV-Akte 2). Die
Beschwerdegegnerin leitete daraufhin Abklärungen ein. Mit Mitteilung vom
2. Mai 2017 informierte sie den Beschwerdeführer, dass zurzeit keine
Eingliederungsmassnahmen angezeigt seien und eine Rente geprüft werde
(IV-Akte 12).
c)
Im Rahmen ihrer Abklärungen veranlasste die Beschwerdegegnerin zunächst
eine neurologische und anschliessend eine psychiatrische Begutachtung (vgl.
Mitteilungen vom 25. Juni 2016 und vom 23. Oktober 2016,
IV-Akten 39 und 46). Basierend auf einer bidisziplinären Begutachtung
(neurologisches Gutachten von Dr. med. E____, Facharzt FMH Neurologie, vom
19. Oktober 2018, IV-Akte 42, und psychiatrisches Gutachten von Dr.
med. F____, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 2. Januar 2019,
IV-Akte 48) teilte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit
Vorbescheid vom 25. März 2019 mit, dass sie ihm keine Invalidenrente
zuzusprechen gedenke (IV-Akte 53). Dies bestätigte sie mit Verfügung vom
28. Mai 2019 (IV-Akte 55). Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt
hiess die vom Beschwerdeführer dagegen erhobene Beschwerde (Akte 59) mit
Urteil IV.2019.116 vom 18. Dezember 2019 gut und wies die Sache zur
Einholung eines neuen psychiatrischen Gutachtens und zum Erlass einer neuen
Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurück (IV-Akte 67). Diese veranlasste
in der Folge eine erneute psychiatrische Begutachtung bei Dr. med. univ. G____,
Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie (vgl. Gutachten vom
10. Mai 2021, IV-Akte 93). Unter anderem gestützt auf das neue
Gutachten verneinte die Beschwerdegegnerin mit Vorbescheid vom 15. Juli
2021 und Verfügung vom 5. Oktober 2021 einen Anspruch des
Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente der IV (IV-Akten 105 und 109).
II.
a)
Mit Beschwerde vom 8. November 2021 beim Sozialversicherungsgericht
Basel-Stadt lässt der Beschwerdeführer folgende Rechtsbegehren stellen:
1.
Die Verfügung vom
5. Oktober 2021 sei aufzuheben und es sei die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten, dem Beschwerdeführer ab 1. September 2017 basierend auf einem
Invaliditätsgrad von mindestens 50 % mindestens eine halbe Invalidenrente
und ab 1. Januar 2019 basierend auf einem Invaliditätsgrad von mindestens
40 % mindestens eine Viertelsrente zuzusprechen und auszurichten.
2.
Es seien dem
Beschwerdeführer der Kostenerlass und die unentgeltliche Rechtsvertretung durch
B____ zu gewähren.
3.
Unter
o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
b)
Die Beschwerdegegnerin schliesst mit Beschwerdeantwort vom
25. November 2021 auf Abweisung der Beschwerde.
c)
Mit Replik vom 23. Dezember 2021 und Duplik vom 25. Januar
2022 halten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten
Rechtsbegehren fest.
III.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2021 bewilligt die
Instruktionsrichterin dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung
und die unentgeltliche Vertretung durch B____.
IV.
Nachdem keine der Parteien die Durchführung einer
Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 30. März 2022 die
Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.
Entscheidungsgründe
1.
1.1.
Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 57
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Verbindung mit § 82
Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom
3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des
kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG;
SG 154.200) in sachlicher Hinsicht als einzige kantonale Instanz zur
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die örtliche Zuständigkeit
ergibt sich aus Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom
19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20).
1.2.
Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 ATSG) und
auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen sind erfüllt.
Infolgedessen ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1.
Die Beschwerdegegnerin stellte in medizinischer Hinsicht im
Wesentlichen auf die Gutachten von Dr. med. E____ und Dr. med. univ. G____
ab. Beim Einkommensvergleich berechnete sie das Valideneinkommen basierend auf
dem in den Jahren 2012 bis 2014 vom Beschwerdeführer tatsächlich erzielten
Einkommen. Das Invalideneinkommen berechnete sie basierend auf der Schweizerischen
Lohnstrukturerhebung (LSE) 2016 bzw. 2018, Tabelle TA1, Total Männer, Kompetenzniveau 1.
Einen Abzug vom Tabellenlohn erachtete sie nicht als gerechtfertigt. Basierend
darauf schloss die Beschwerdegegnerin auf einen Invaliditätsgrad von 11 %
ab September 2018 und ab Januar 2019 auf einen solchen von 0 %. Demzufolge
verneint sie einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente.
2.2.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die
Beschwerdegegnerin habe sein Valideneinkommen nicht korrekt berechnet. Es dürfe
nicht auf den tatsächlichen Lohn abgestellt werden, sondern es müsste auch für
das Valideneinkommen der Tabellenlohn gemäss LSE 2016, Tabelle TA1, Total
Männer, Kompetenzniveau 1 beigezogen werden. Zudem sei ein
leidensbedingter Abzug von mindestens 10 % gerechtfertigt. Somit habe er
ab September 2017 einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente, bzw. unter
Berücksichtigung eines Abzugs von 10 % auf eine Dreiviertelsrente, und ab
Januar 2019 einen Anspruch auf eine Viertelsrente, bzw. unter Berücksichtigung
eines Abzugs von 10 % auf eine halbe Rente.
2.3.
Streitig ist, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf eine
Invalidenrente hat. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin
das Valideneinkommen des Beschwerdeführers korrekt festgesetzt hat.
3.
3.1.
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen sind der
Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zugrunde zu legen, die in Geltung
standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit
rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (vgl. BGE 140 V 41,
44, E. 6.3.1 mit Hinweisen). Demnach sind vorliegend die Bestimmungen des ATSG,
des IVG, der Verordnung vom 17. Januar 1961 (IVV; SR 831.201) in der bis
Ende 2021 geltenden Fassung anwendbar. Sie werden im Folgenden jeweils in
dieser Version wiedergegeben, zitiert und angewendet.
3.2.
Eine versicherte Person hat nach Art. 28 Abs. 1 IVG
Anspruch auf eine Invalidenrente der Invalidenversicherung, wenn sie ihre
Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen,
nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wiederherstellen, erhalten oder
verbessern kann (lit. a), während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch
durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig im Sinne von Art. 6
ATSG war (lit. b) und auch nach Ablauf dieses Jahres noch zu mindestens 40 %
invalid (Art. 8 ATSG) ist (lit. c). Sie hat Anspruch auf eine ganze
Invalidenrente, wenn sie zu mindestens 70 % invalid ist, auf eine
Dreiviertelsrente, wenn sie zu mindestens 60 %, auf eine halbe Rente, wenn
sie zu mindestens 50 % und auf eine Viertelsrente, wenn sie zu mindestens
40 % invalid ist (Art. 28 Abs. 2 IVG). Der Anspruch entsteht
frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des
Leistungsanspruchs gemäss Artikel 29 Abs. 1 ATSG (Art. 29 Abs. 1
IVG).
Eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit ist von dem Zeitpunkt an
zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich
längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie
ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich
weiterhin andauern wird (Art. 88a Abs. 1 IVV).
3.3.
Für die Bemessung des Invaliditätsgrads von erwerbstätigen
Versicherten ist Art. 16 ATSG, also die allgemeine Methode des
Einkommensvergleichs, anwendbar (Art. 28a Abs. 1 IVG). Demnach wird
das Erwerbseinkommen, welches die Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung sowie allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit auf einem
ausgeglichenen Arbeitsmarkt verdienen könnte (Invalideneinkommen), zu dem
Erwerbseinkommen in Beziehung gesetzt, das sie mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit erzielen würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre
(Valideneinkommen).
3.4.
Ein leidensbedingter Abzug vom statistischen Lohn kann gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einer Höhe von maximal 25% gewährt
werden, wenn bei einer versicherten Person Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
sie ihre (Rest-)Arbeitsfähigkeit aufgrund bestimmter Merkmale auf dem
allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Erfolg verwerten kann.
Also wenn sie im Vergleich mit voll leistungsfähigen und entsprechend
einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt ist. Merkmale die – einzeln
oder in Kombination – zu einem derartigen Abzug führen können, sind das Alter,
die Dauer der Betriebszugehörigkeit, die Nationalität oder die
Aufenthaltskategorie oder der Beschäftigungsgrad (BGE 135 V 297, 301
E. 5.2, BGE 129 V 472, 481 E. 4.2.3 und BGE 126 V 75, 78 ff.
E. 5a und 5b).
Die Frage, ob ein leidensbedingter Abzug gemacht werden muss,
ist rechtlicher Natur, während die Frage nach dessen Höhe eine Ermessensfrage
ist (BGE 132 V 393, 399 E. 3.3). Dabei darf das Sozialversicherungsgericht
sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der
Verwaltung setzen. Weicht das Gericht in seinem Ermessen von der Verwaltung ab,
muss es sich auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine Ermessensausübung
als naheliegender erscheinen lassen (BGE 123 V 150,152 E. 2 mit
Hinweisen).
4.
4.1.
Die Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche,
namentlich des Anspruchs auf eine Invalidenrente, bedarf verlässlicher
medizinischer Entscheidungsgrundlagen (BGE 134 V 231, 232 E. 5.1). Daher
ist auch im Folgenden – auch wenn diese nicht umstritten sind und im Sinne der
gerichtlichen Untersuchungspflicht – darauf einzugehen.
4.2.
Was zunächst die psychiatrischen Aspekte betrifft, so stellte Dr.
med. univ. G____ in seinem psychiatrischen Gutachten vom 10. Mai 2021 folgende
Diagnosen (IV-Akte 93, S. 14):
Diagnosen
mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
Leicht
ausgeprägtes ängstlich-depressives Zustandsbild, a.e. im Sinne einer
prolongierten Anpassungsstörung (ICD-10: F43.22) bei
-
Multiple Sklerose
Diagnose
ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
Psychische und
Verhaltensstörungen durch Tabak: schädlicher Gebrauch oder Abhängigkeitssyndrom
(ICD-10 F17.1 bzw. F17.2).
Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit erklärte Dr. med. univ. G____,
beim Beschwerdeführer könne aus rein psychiatrischer Sicht eine
Arbeitsunfähigkeit von 20 %, bezogen auf ein Vollzeitpensum, begründet werden.
Zum zeitlichen Verlauf führte er aus, die damals behandelnde
Psychologin (gemeint sein muss lic. phil. H____) sei in ihrem Bericht vom
Mai 2018 von «einer etwa 50%igen Arbeitsunfähigkeit in einer (körperlich?)
angepassten Tätigkeit» ausgegangen. Im Übrigen sei die Arbeitsunfähigkeit in
den Akten neurologisch begründet. Bei der Anpassungsstörung sei eine zunächst
höhere Arbeitsunfähigkeit von maximal 50 % (bezogen auf ein Vollzeitpensum)
nachvollziehbar. In den Monaten nach dem Bericht der Psychologin von Mai 2018
habe sich der Zustand des Beschwerdeführers offenbar gebessert, sodass Anfang
2019 keine Anschlussbehandlung mehr aufgegleist worden sei. Demzufolge könne
angenommen werden, dass im Verlauf des Jahres 2018 die (psychiatrisch
begründete) Arbeitsunfähigkeit auf die aktuellen 20 % habe reduziert
werden können.
Die im neurologischen Gutachten von Dr. med. E____ attestierte
40%ige Arbeitsunfähigkeit sei wesentlich durch die Fatigue, aber auch durch die
psychische Belastung begründet. Eine darüberhinausgehende Arbeitsunfähigkeit
(von mehr als 40 %) ergebe sich aufgrund der psychiatrischen Situation
nicht.
Die bisherige Tätigkeit als Betreiber eines Handyshops (ohne
Ausbildung) könne als recht gut leidensangepasst betrachtet werden. Die
Selbständigkeit biete die Möglichkeit, Arbeitszeiten/Pausen etc. wesentlich
mitzubestimmen. Dem stehe ein erhöhter Budgetdruck oder Druck zur Kundenakquise
gegenüber. Eine grundlegend abweichende Arbeitsunfähigkeit in einer anderweitig
angepassten Tätigkeit sei nicht anzunehmen (IV-Akte 93, S. 17).
Dr. med. I____, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin,
zertifizierter medizinischer Gutachter SIM, des Regionalen Ärztlichen Dienstes
(RAD) kam in seinem Bericht vom 17. Mai 2021 zum Schluss, dass auf das GA
[Gutachten] von Dr. med. G____ abgestellt werden könne. Zur Arbeitsfähigkeit in
einer Verweistätigkeit erklärte er, vom 15. September 2017 bis zum
31. Dezember 2018 sei (aus psychiatrischer Sicht) von einer
Arbeitsfähigkeit von 50 % auszugehen. Ab 1. Januar 2019 sei (aus
konsensualer Sicht) von einer solchen von 60 % auszugehen
(IV-Akte 95, S. 2).
Nach Eingang eines Berichts der Psychologin J____, eidg.
dipl. Psychotherapeutin, vom 5. Juli 2021 (IV-Akte 102), hielt Dr. med. I____
fest, der psychische Gesundheitszustand sei unverändert. Die
versicherungsmedizinisch relevante zumutbare Leistungsfähigkeit werde von der
nichtärztlichen Psychotherapeutin einfach anders beurteilt als vom Facharzt und
Gutachter Dr. med. univ. G____ (RAD-Bericht vom 14. Juli 2021,
IV-Akte 104, S. 2).
4.3.
Die Beweistauglichkeit dieses Gutachtens ist zu Recht nicht
umstritten. Es ist für die streitigen Belange umfassend und beruht auf
allseitigen Untersuchungen. Es wurde in Kenntnis der Vorakten erstellt und auch
die geklagten Beschwerden werden im Gutachten berücksichtigt. Die Beurteilung
der medizinischen Zusammenhänge ist einleuchtend und die Schlussfolgerungen sind
begründet und nachvollziehbar. Auch die von der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung bei allen psychischen Diagnosen verlangte Prüfung der
Standardindikatoren gemäss BGE 141 V 281, 297 f. E. 4.1.3 (vgl. auch BGE
143 V 409 und BGE 143 V 418) wurde durchgeführt. In formaler Hinsicht
entspricht das Gutachten somit den Anforderungen der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung gemäss BGE 125 V 351, 352
E. 3a. Auch die Stellungnahmen des RAD-Arztes Dr. med. I____ vom
17. Mai 2021 und vom 17. Juni 2021 sind nachvollziehbar und werden zu
Recht nicht beanstandet.
4.4.
In Bezug auf die neurologische Beurteilung hat das
Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt bereits in seinem Urteil IV.2019.116 vom
18. Dezember 2019 festgehalten, gesamthaft betrachtet könne auf das
Gutachten von Dr. med. E____ vom 19. Oktober 2018 (IV-Akte 42)
abgestellt werden. Der Beginn der Arbeitsfähigkeit sei indes auf September 2016
festzusetzen. (vgl. E. 3.5. des Urteils). Es sei davon auszugehen, dass
der Beschwerdeführer (aufgrund der Multiplen Sklerose) aus neurologischer Sicht
ab dem genannten Zeitpunkt in seiner angestammten Tätigkeit zu 100 %
arbeitsunfähig und in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 60 %
arbeitsfähig sei (vgl. E. 3.3. des Urteils). Das Urteil des
Sozialversicherungsgerichts ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen, weshalb
darauf abzustellen ist.
Im RAD-Bericht vom 17. Juni 2021 erklärte Dr. med. I____
sodann, der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers habe sich seit der
neurologischen Begutachtung durch Dr. med. E____ nicht relevant verändert. In
den Verlaufsberichten der Neurologie des D____spitals [...] und v.a. auch im
letzten Arztbericht vom 28. März 2021 werde ein unveränderter
neurologischer Gesundheitszustand angegeben (IV-Akte 101).
Dies bedeutet, es ist davon auszugehen, dass es dem Beschwerdeführer aus
neurologischer Sicht seit September 2016 nicht mehr zumutbar ist, als selbständig
erwerbender Geschäftsführer eines kleinen Unternehmens in der
Mobiltelefonbrache zu arbeiten (vgl. dazu neurologisches Gutachten vom
19. Oktober 2018, IV-Akte 42, S. 16). Für eine angepasste
Tätigkeit erstellte Dr. med. E____ folgendes Profil: Die Tätigkeit sollte
keine hohe Anforderungen an Entscheidungskompetenzen und
Verantwortungsübernahme für die administrativen Aufgaben eines Geschäftsführers
stellen. Es sollte sich um eine Tätigkeit in angestellter Funktion handeln,
ohne Zeitdruck und mit geeignetem Pausenmanagement. Sie sollte nicht mit
überdurchschnittlichen kognitiven und emotionalen Belastungen einhergehen und
Tätigkeiten mit überdurchschnittlicher/schwerpunktmässiger visueller Belastung
der Gleichgewichtsfunktionen sollten vermieden werden (vgl. neurologisches
Gutachten, IV-Akte 42, S. 17).
4.5.
Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
aufgrund seiner Multiplen Sklerose seit September 2016 in seiner angestammten
Tätigkeit als Geschäftsführer zu 100 % arbeitsunfähig, in einer
adaptierten Tätigkeit zu 60 % arbeitsfähig ist. Vom 15. September
2017 bis zum 31. Dezember 2018 ist von einer psychisch bedingten
Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit von 50 % auszugehen. Ab dem
1. Januar 2019 ist die psychiatrisch attestierte Arbeitsunfähigkeit von
20 % tiefer als die neurologisch attestierte Arbeitsunfähigkeit von 40 %,
weshalb auf eine Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit von 60 %
abzustellen ist.
5.
5.1.
5.1.1. Bei den vom Beschwerdeführer kritisierten
Einkommensvergleichen ab 2017 und ab 2019 berechnete die Beschwerdegegnerin das
Valideneinkommen – wie erwähnt – anhand des tatsächlichen Einkommens des
Beschwerdeführers in den Jahren 2012 bis 2014. Basierend auf dem Auszug aus dem
individuellen Konto (IK-Auszug; vgl. IV-Akte 5) ging sie für die
Berechnung per September 2017 (Ablauf des Wartejahres) von folgenden Beträgen
aus (vgl. dazu auch Abklärungsbericht Selbständigerwerbende vom
21. November 2017, IV-Akte 22).
für das Jahr 2012 Fr. 32'300.00 zuzüglich 2.05 % Teuerung, total
Fr. 33'253.00;
für das Jahr 2013 Fr. 32'700.00 zuzüglich 2.21 %
Teuerung, total Fr. 33'423.00;
für das Jahr 2014 Fr. 46'200.00 zuzüglich 0.98 %
Teuerung, total Fr. 46'653.00.
Daraus schloss sie (bei einem Total von Fr. 113'329.00 in
diesen drei Jahren) auf einen durchschnittlichen Jahresverdienst und damit auf ein
Invalideneinkommen [recte: Valideneinkommen] im Jahr 2017 von Fr. 37'776.00.
Für die Berechnung ab Januar 2019 stellte sie auf folgende
Beträge ab:
für das Jahr 2012 Fr. 32'300.00 zuzüglich 4.91 % Teuerung, total
Fr. 33'886.00;
für das Jahr 2013 Fr. 32'700.00 zuzüglich 4.15 %
Teuerung, total Fr. 34'057.00;
für das Jahr 2014 Fr. 46'200.00 zuzüglich 2.9 %
Teuerung, total Fr. 47'540.00.
Bei einem Total von Fr. 115'483.00 über diese drei Jahre
stellte sie auf ein jährliches Einkommen von Fr. 38'494.00 ab.
5.1.2. Dem Invalideneinkommen legte die Beschwerdeführerin –
wie ebenfalls erwähnt – den Zentralwert der LSE zugrunde. Für die Berechnung
des Invaliditätsgrades ab September 2017 stellte sie auf LSE 2016, Tabelle TA1,
Total Männer, Kompetenzniveau 1 (Fr. 5'340.00), mit Umrechnung von 40
auf 41.7 Wochenstunden, zuzüglich Nominallohnentwicklung bis 2017 von
0.45 % ab und schloss auf eine Invalideneinkommen bei einem Pensum von
50 % von Fr. 33'551.00.
Für die Berechnung ab Januar 2019 stellte die
Beschwerdegegnerin auf denselben Tabellenlohn der LSE 2018 (Fr. 5'417.00)
ab und schloss unter Umrechnung von 40 auf 41.7 Wochenstunden, zuzüglich
Nominallohnentwicklung bis 2019 von 0.9 %, bei einem Pensum von 60 %,
auf ein Invalideneinkommen von Fr. 41'026.00.
Ein Vergleich der von der Beschwerdegegnerin berechneten
Einkommen ergab einen Invaliditätsgrad von 11 % ab September 2017 und
einen solchen von 0 % ab Januar 2019 (vgl. zum Ganzen Verfügung vom 5. Oktober
2017, IV-Akte 109).
5.2.
Der Beschwerdeführer kritisiert, zunächst, die Beschwerdegegnerin
verstosse gegen die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die ersten Jahre
nach Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit für die Höhe der
erreichbaren Einkünfte nicht repräsentativ seien. Es sei keinesfalls davon
auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer freiwillig mit dem tiefen Einkommen
als Selbständigerwerbender zufriedengegeben hätte. Er hätte den C____ auch ohne
Gesundheitsbeeinträchtigung nicht weitergeführt, da diese Tätigkeit nicht
rentiert habe. Sodann sei es verfehlt, für die Berechnung des Valideneinkommens
auf Einkünfte abzustellen, die in einer Phase erzielt worden seien, in welcher
bereits gesundheitliche Beeinträchtigung bestanden hätten. Der Beschwerdeführer
habe bereits im Jahr 2014 unter körperlicher Unsicherheit, Zittrigkeit,
Schwindelgefühlen, Sichtstörungen und plötzlicher Müdigkeit gelitten. Rückblickend
seien somit bereits zu diesem Zeitpunkt erste Symptome der Multiplen Sklerose
aufgetreten. Da aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse das ohne
Gesundheitsschaden realisierbare Einkommen nicht hinreichend bestimmt werden
könne, sei vorliegend auf den gleichen Tabellenlohn abzustellen wie für das
Invalideneinkommen.
5.3.
Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass sich der
Beschwerdeführer freiwillig mit dem relativ tiefen Einkommen aus seiner
selbstständigen Erwerbstätigkeit zufriedengegeben hat. Sie weist darauf hin,
dass nicht aktenkundig sei, dass er sich um den Wechsel in eine unselbständige
Erwerbstätigkeit bemüht habe. Es erscheine zudem nicht als ausgewiesen, dass
der Beschwerdeführer bereits im Jahr 2014 beeinträchtigt gewesen wäre, zumal er
in diesem Jahr die höchsten Einkünfte erzielt habe. Indem sie im Übrigen die
Jahre 2010 und 2011 bei der Ermittlung des Valideneinkommens nicht einbezogen
habe, habe sie berücksichtigt, dass Einkommen aus der Phase des
Geschäftsaufbaus nicht repräsentativ seien (vgl. Beschwerdeantwort,
Ziff. 11 bis 14). Zusammenfassend hält sie damit an ihrem in der Verfügung
festgelegten Valideneinkommen fest.
5.4.
Für die Festsetzung des Valideneinkommens ist gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung entscheidend, was die versicherte Person im
Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit im Gesundheitsfall tatsächlich verdient hätte
(BGE 135 V 297, 300 E. 5.1 und BGE 134 V
322, 325 E. 4.1). Im Regelfall wird dabei am zuletzt tatsächlich
verdienten Einkommen angeknüpft, welches nötigenfalls an die Teuerung und die
reale Einkommensentwicklung angepasst wird, da es empirischer Erfahrung
entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt
worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt
sein. Dabei ist entscheidend, was die
versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns im
Gesundheitsfall mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
verdient hätte (BGE 139 V 28, 30 E. 3.3.2, BGE 135 V 297, 300 E. 5.1, BGE 135 V 58, 59 E. 3.1 und BGE 134
V 322, 325 E. 4.1). Bei Selbständigerwerbenden kann das
Valideneinkommen grundsätzlich auf der Basis der Einträge im IK-Auszug bestimmt
werden. Wenn das bis zum Eintritt der Invalidität erzielte Einkommen starke und
verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankungen aufweist,
ist dabei auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten
Durchschnittsverdienst abzustellen (Urteil des Bundesgerichts 9C_413/2017 vom
19. September 2017 E. 3.2.2 und 8C_567/2013 vom 30. Dezember
2013 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
Es wird jedoch von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht
ausgeschlossen, dass auch bei Erwerbstätigen unter Umständen nicht auf das
zuletzt erzielte Einkommen abgestellt wird. Bei selbstständig Erwerbstätigen
trifft dies dann zu, wenn aufgrund der Umstände mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass die versicherte Person im
Gesundheitsfall ihre nicht einträgliche Tätigkeit aufgegeben und eine besser
entlöhnte Tätigkeit angenommen hätte, oder dann, wenn die vor der
Gesundheitsbeeinträchtigung ausgeübte selbstständige Tätigkeit wegen ihrer
kurzen Dauer keine genügende Grundlage für die Bestimmung des Valideneinkommen
darstellt, zumal in den ersten Jahren nach Aufnahme oder selbstständigen
Tätigkeit die Betriebsgewinne üblicherweise aus verschiedenen Gründen gering
sind (BGE 135 V 58, 64 E. 3.4.6 mit Hinweisen sowie Urteile des
Bundesgerichts 8C_53/2019 vom 9. Mai 2019 E. 6.2.1, 9C_413/2017 vom
19. September 2017 E. 3.2.2 und 8C_567/2013 vom 30. Dezember
2013 E. 2.2.2 mit Hinweisen).
5.5.
Es trifft zu, dass die Beschwerdegegnerin die im IK-Auszug des
Beschwerdeführers (IV-Akte 5) in den Jahren 2010 (Fr. 29'400.00) und
2011 (Fr. 9'094.00) eingetragenen Einkommen nicht berücksichtigt hat. Da
sie damit berücksichtigt hat, dass sich das Geschäft jedenfalls in diesen
Jahren noch im Aufbau befand, erscheint dies soweit richtig. Grundsätzlich
entspricht es auch der unter E. 5.4. zitierten Rechtsprechung, dass die
Beschwerdegegnerin infolge des (im Verhältnis) grossen Einkommensunterschieds
von Fr. 32'300.00 im Jahr 2012 und Fr. 32'700.00 im Jahr 2013
einerseits und Fr. 46'200.00 im Jahr 2014 andererseits, den
Durchschnittsverdienst berechnete. Allerdings ist vorliegend zu
berücksichtigen, dass das Einkommen des Beschwerdeführers gemäss seinem
IK-Auszug im Jahr 2015 auf Fr. 9'333.00 einbrach (vgl. IV-Akte 5).
Dass die Nichtberücksichtigung dieses Einkommens bei der Berechnung des
Durchschnittseinkommens zu Gunsten des Beschwerdeführers ist, wenn die
Festlegung des Valideneinkommens anhand dessen bestimmt werden soll, ist
offensichtlich. Vorliegend stellt sich aber die Frage, ob der Beschwerdeführer
angesichts dieses massiven Einbruchs, relativ wenige Jahre nach dem Aufbau des
Geschäfts, welches stets nur ein relativ geringes Einkommen abwarf, auch im
Gesundheitsfall an dieser Tätigkeit festgehalten hätte.
Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, ergeben sich aus
den Akten keine eindeutigen Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer bereits
im Jahr 2014 aufgrund erster Symptome der Multiplen Sklerose eingeschränkt
gewesen wäre.
Im Bericht des D____spitals [...] vom 29. September 2016
wurden wechselnde Beschwerden «seit etwa Januar» 2016 erwähnt (IV-Akte 21,
S. 6). Auch im Bericht der [...] des K____-Spitals vom 1. März 2018
wurde von Erstsymptomen im Januar 2016 ausgegangen (vgl. IV-Akte 34,
S. 1). Diese Angabe übernahm auch der neurologische Gutachter Dr.
med. E____ in seinem Gutachten vom 19. Oktober 2018 (IV-Akte 42,
S. 12). Echtzeitliche Belege für die Jahre 2014 und 2015 liegen keine vor.
Sodann hat das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt den Beginn der
Arbeitsunfähigkeit auf September 2016 festgelegt (vgl. E. 4.4.). Es kann
somit nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass der Einbruch des
Einkommens im Jahr 2015 (allein) auf gesundheitliche Beschwerden zurückzuführen
gewesen wäre. Insbesondere kann nicht angenommen werden, der Beschwerdeführer sei
schon im Jahr 2014, als er das höchste Einkommen seiner selbstständigen
Tätigkeit überhaupt erzielte, gesundheitlich beeinträchtigt gewesen. Dies
bedeutet, dass die deutliche Reduktion des Einkommens bei der Frage, ob sich
der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall weiterhin mit dem verhältnismässig
tiefen Einkommen aus seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit abgefunden hätte,
zu berücksichtigen ist. Es fällt auf, dass der Beschwerdeführer in den fünf
Jahren seit der Eröffnung des C____ im Jahr 2010 bis zum Symptombeginn etwa im
Januar 2016 (also in den Jahren 2010 bis 2015), gemäss den Angaben im
IK-Auszug, stets nur ein relativ tiefes Einkommen erzielte. Die in den Jahren
2012 und 2013 gemeldeten Einkommen sind lediglich um die Fr. 3'000.00
höher als jenes im Jahr 2010. Es ist denkbar, dass der Beschwerdeführer
aufgrund des Aufwärtstrends ab dem Jahr 2012 auf eine deutliche Verbesserung
hoffte, auf welche das Einkommen im Jahr 2014 hinwies; jedoch erscheint es
nicht überwiegend wahrscheinlich, dass er seine selbstständige Tätigkeit nach
dem erneuten massiven Rückgang des Einkommens im Jahr 2015 auch als Gesunder
weiterhin ausgeübt hätte. Zumal dieses Jahreseinkommen nicht einmal
Fr. 10'000.00 bzw. weniger als Fr. 800.00 monatlich betrug.
Es kann nicht einfach angenommen werden, dass sich das Geschäft
erholt hätte. Dafür bestehen keine Hinweise. Vielmehr ist davon auszugehen, dass
der Beschwerdeführer die selbstständige Erwerbstätigkeit aufgegeben hätte, da
ein so tiefes Einkommen auf Dauer kein Auskommen gewesen wäre. Der
Beschwerdeführer gab denn auch die unrentable selbstständige Erwerbstätigkeit
per September 2017 auf (vgl. IK-Auszug, IV-Akte 52, S. 3). Demzufolge kann
nicht auf das tatsächliche Einkommen der Jahre 2012 bis 2014 gemäss IK-Auszug
abgestellt werden. Vielmehr ist, wie gesagt, von einer Aufgabe der
Selbständigkeit auszugehen und damit ein Tabellenlohn beizuziehen.
5.6.
Der Beschwerdeführer hat entsprechend seiner eigenen Angaben keine
abgeschlossene Ausbildung (vgl. Anmeldung für Erwachsene vom 7. März 2017,
IV-Akte 2, S. 5). Es rechtfertigt sich daher, beim Valideneinkommen
auf den Zentralwert der LSE abzustellen, wie dies die Beschwerdegegnerin
bereits beim Invalideneinkommen getan hat. Letzteres ist zu Recht unumstritten,
da dem Beschwerdeführer in verschiedenen Bereichen eine angepasste Tätigkeit
möglich ist (vgl. dazu in BGE 133 V 545 nicht
publizierte E. 5.1 und 5.2 des Urteils 9C_237/2007 vom 24. August
2007, vgl. auch Urteil 9C_811/2013 vom 6. Februar 2014 E. 5).
Bestimmen sich beide Vergleichseinkommen ausgehend vom selben
Tabellenlohn (sog. Prozentvergleich), erübrigt sich deren genaue Ermittlung.
Der Invaliditätsgrad entspricht dem Grad der Arbeitsunfähigkeit (gegebenenfalls
unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzugs; vgl. Urteile des
Bundesgerichts 8C_148/2017 vom 19. Juni 2017 E. 4, 9C_532/2016 vom
25. November 2016 E. 3.1., 8C_39/2016 vom 6. April 2016
E. 3.2. und 8C_304/2014 vom 20. April 2015 E. 6.).
5.7.
Zum vom Beschwerdeführer beantragten leidensbedingten Abzug sei
festgehalten, dass schwer kalkulierbare Absenzen und Krankheitsschübe grundsätzlich
zu einem entsprechenden Abzug vom Tabellenlohn führen können (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 9C_439/2020 vom 18. August 2020 E. 4.5.2, 9C_414/2017
vom 21. September 2017 E. 4.3 und 9C_728/2009 vom 21. September
2020 E. 4.3.1). Dies bedeutet jedoch nicht, dass jede Erkrankung, die in
Schüben verläuft, zu einem solchen Abzug führt. So hat das Bundesgericht in
seinem Urteil 9C_444/2018 vom 17. Oktober 2018 einen leidensbedingten
Abzug beim damaligen Beschwerdeführer, der ebenfalls an Multipler Sklerose
litt, verneint. Es wies darauf hin, dass den Akten über den bisherigen Verlauf
der Multiplen Sklerose keine unvorhersehbaren und unberechenbaren Absenzen vom
Arbeitsplatz zu entnehmen seien. Die abstrakte Möglichkeit künftiger schwer
kalkulierbarer Abwesenheiten bei Ausübung einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit
rechtfertige keinen Abzug (vgl. E. 3.2. des Urteils; zum Umstand, dass das
Risiko für vermehrte krankheitsbedingte Absenzen praxisgemäss nicht als eigenes
Abzugskriterium gilt, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 8C_91/2018 vom
14. Juni 2018 E. 6.2. mit Hinweisen). Dasselbe gilt auch im
vorliegenden Fall: Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise auf weitere Schübe
seit der Begutachtung, vielmehr ist darauf zu schliessen, dass der Zustand des
Beschwerdeführers aus neurologischer Sicht relativ stabil ist (vgl.
E. 4.4.). Aufgrund der Tatsache, dass er an Multipler Sklerose und damit
an einer Schuberkrankung leidet allein, ist daher kein Abzug vom Tabellenlohn
möglich. Die weiteren Auswirkungen der Multiplen Sklerose (der Beschwerdeführer
verweist auf Doppelbilder, eine Gangunsicherheit, Schwindel, Brechgefühle,
Zittrigkeit und erhöhter Pausenbedarf) wurden bereits bei der Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit berücksichtigt (vgl. neurologisches Gutachten von Dr.
med. E____ vom 19. Oktober 2018, IV-Akte 42, S. 17). Auch
diese rechtfertigen somit keinen leidensbedingten Abzug, da gesundheitliche
Einschränkungen, welche bereits bei der Beurteilung des medizinischen
Zumutbarkeitsprofils enthalten sind, nicht zusätzlich in die Bemessung des
leidensbedingten Abzuges einfliessen und so zu einer doppelten Anrechnung
desselben Gesichtspunktes führen können (Urteile des Bundesgerichts 8C_586/2019
vom 24. Januar 2020 E. 5.3.2., 9C_833/2017 vom 20. April 2018
E. 2.2 und 8C_536/2014 vom 20. Januar 2015 E. 4.3 mit Hinweisen).
5.8.
Zusammenfassend ist der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers
anhand eines Prozentvergleichs festzulegen (vgl. E. 5.6.). Dementsprechend
besteht beim Beschwerdeführer nach Ablauf des Wartejahres bzw. sechs Monate
nach seiner Anmeldung ab September 2017, bei einer Arbeitsunfähigkeit von
50 % in einer adaptierten Tätigkeit, ein Invaliditätsgrad von 50 %.
Dies führt zu einem Anspruch auf eine halbe Invalidenrente. Bei einer
Arbeitsunfähigkeit von 40 % ab Januar 2019 besteht ein Invaliditätsgrad von
ebenfalls 40 %. Unter Berücksichtigung der dreimonatigen Frist von Art. 88a
Abs. 1 IVV hat der Beschwerdeführer ab April 2019 einen Anspruch auf
eine Viertelsrente (vgl. zum Ganzen E. 3.2.).
6.
6.1.
Infolge der obigen Ausführungen ist die Verfügung vom 5. Oktober
2021 aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen. Die Beschwerdegegnerin ist zu
verpflichten, dem Beschwerdeführer ab dem 1. September 2017 eine halbe
Invalidenrente und ab dem 1. April 2021 eine Viertelsrente auszurichten.
6.2.
Entsprechend dem Verfahrensausgang
hat die Beschwerdegegnerin die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer Gebühr
von Fr. 800.00 zu tragen (Art. 61 lit. fbis
ATSG und Art. 69 Abs.1bis IVG).
6.3.
Der obsiegende Beschwerdeführer hat
gegenüber der Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten.
Diese werden durch das Gericht festgesetzt (Art. 61 lit. g ATSG). Das
Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für
anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen IV-Verfahren mit
doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe
von Fr. 3'750.00 (inklusive Auslagen) zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer
(Fr. 288.75) aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann
dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Der vorliegende Fall
ist durchschnittlicher Natur, weshalb ein Honorar und somit eine
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'750.00 zuzüglich Mehrwertsteuer als
angemessen erscheint.
Demgemäss erkennt das
Sozialversicherungsgericht:
://: In Gutheissung der Beschwerde wir die
Verfügung vom 5. Oktober 2021 aufgehoben und die Beschwerdegegnerin
verpflichtet, dem Beschwerdeführer ab dem 1. September 2017 eine halbe
Invalidenrente und ab dem 1. April 2021 eine Viertelsrente auszurichten
Die ordentlichen Kosten, bestehend aus einer
Gebühr von Fr. 800.00, gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'750.00 (inkl.
Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 288.75.
Sozialversicherungsgericht
BASEL-STADT
Die Präsidentin Die
Gerichtsschreiberin
lic. iur. R. Schnyder MLaw L.
Marti
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid
kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim
Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die
Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die
Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist
dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung
zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu
genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in
gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht
verletzt;
c) die Urkunden, auf die
sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie
in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer
– Beschwerdegegnerin
– Bundesamt
für Sozialversicherungen
Versandt am:
